李斯特：金庸的個人史，也是一部財產觀念的鬥爭史_風聞

“射鵰英雄今何在，此間少年已白頭”，當我寫下這個題目，在課堂上給學生講着兩個月前剛剛一審宣判的金庸訴江南案時，斷想不到一週後竟會迎來查先生解脱煩惱的消息。

查良鏞（金庸）訴楊治（江南）等著作權侵權及不正當競爭糾紛案於二〇一八年八月在廣州市天河區人民法院一審審結。主審法院認為：江南的作品《此間的少年》（以下簡稱《少年》）未侵害原告的著作權，原告主張的角色商業化使用權的著作權保護於法無據，但江南等三名被告的相關行為構成不正當競爭。

在《少年》裏，金庸塑造的一眾武俠人物化身為汴京大學的學生，演出了一場當代中國大學校園的青春故事。除人物名稱外，《少年》也挪用了原作的部分人物性格和人物關係。這種借用已有作品的人物和情節進行再創作的方式，屬於當下蔚為大觀的同人創作潮流。被稱為國內同人創作第一案，本案將對此類創作行為及龐大的同人文化產業產生較大影響，對之深入分析是必要的。簡單説，我認為《少年》既未侵犯著作權，也不構成不正當競爭。

模仿和借鑑歷來是文藝創作的不二法門。以金庸武俠論，段譽不能不令人想起賈寶玉；不戒和尚不能不令人想起魯智深；香香公主戰場上傾倒三軍，彷彿海倫再站上特洛伊城頭；《雪山飛狐》裏眾口追述胡苗決鬥，正似又一出《羅生門》；《連城訣》的獄中傳功和殺人夢遊砌牆，像極了《基督山伯爵》和《麥克白》。還有《射鵰英雄傳》和《荒江女俠》的種種對應。《荒江》有九華山論劍、鄧氏七怪、麗霞島，《射鵰》有華山論劍、江南七怪、明霞島，運功逼酒、鐵頭撞肚皮等橋段如出一轍。

金庸自認：“在寫《書劍恩仇錄》之前，我的確從未寫過任何小説，有時不知怎樣寫好，不知不覺，就會模仿人家。”“金庸説他的每部小説都是先確定幾個主要人物，然後再配上情節。毋庸諱言，金庸為書中人物所‘配上’的情節，很多都是自大仲馬、顧明道等人那裏‘借用’的。”（劉國重：《金庸師承考》）僅從文學的角度看，金庸武俠對前人的借鑑，不比《少年》更輕更淺。起大仲馬、顧明道於地下，難保不去找金庸討個説法。這決不是貶低金庸的創作，因為“優秀的藝術家複製，偉大的藝術家剽竊”，而“唯一區別於模仿的詩人的，是獨創的詩人模仿得更深刻些”。誇張一點，幾乎所有創作都可視為同人創作——在原有的人物和故事的基礎上增添、續寫、穿越、混合、變形，以饗同好。

正因此，文化私有產權與創作自由永遠存在對立。處理同人作品的法律糾紛務必留心兩者的平衡，更直白地説，即文化私產強加於社會的成本。本案判決的思路——通過認定《少年》使用的原告作品中的人物名稱、簡單的人物性格和人物關係，以及抽象的故事情節，屬於小説類作品的慣常表達，不歸《著作權法》保護（著作權僅保護獨創性表達），且《少年》在不同的時空背景下發展為全新的校園文學故事，因此與原告作品間不存在實質性相似（即作品的局部和整體均不存在獨創性表達的相似），未侵害原告的著作權——是成熟的司法經驗的體現。其精髓在於，思想和表達的區分、實質性相似的認定，要服務於促進創作的目標。

即便存在實質性相似，合理使用制度（不須許可無償使用作品）還將繼而成為平衡個體著作權與創作自由的武器。不論國際公約的三步檢驗（限制必須來自基於公共政策考量的例外、不能影響作品的正常使用、不得不合理地損害著作權人的利益損害），還是美國版權法的四要素衡量（使用的目的和特點、受保護作品的性質、使用的分量和實質性程度、使用對受保護作品的潛在市場的影響），莫不體現這一平衡的絕對必要。在美國的同人作品法律糾紛中，主旋律永遠是聯邦憲法第一修正案——言論自由權利，著作權法應成為“自由表達的引擎”，個人版權須經受言論自由的價值審查。

於是，真正重要的是屁股坐在哪裏的問題，即頭腦中的財產觀念問題，因為同人創作糾紛涉及的價值判斷無法被技術問題化約。如果只把個人著作權看做自由的手段，那即使在更剛性的條文下，司法仍然可以通過靈活的裁量來實現利益平衡；但假若視私有文化產權為目標本身，則無論如何公共利益都會被架空，譬如本案對不正當競爭行為的認定。

法律上，不論在大陸法系還是普通法系國家的國內法，還是《保護工業產權巴黎公約》《關於反不正當競爭的示範規定》和TRIPS協議等國際法上，不正當競爭都更多地同混淆、仿冒、貶損商譽、竊取秘密信息等商業行為相聯繫。我國《反不正當競爭法》雖制訂了一般條款，同時亦明文列出混淆行為、商業賄賂、虛假宣傳、侵犯商業秘密、違法有獎銷售、商業詆譭等行為類型。法院根據一般條款認定不正當競爭行為時，亦應考慮該行為與明示的類型之間有無“家族相似”。但本案的爭議行為與上述類型毫無關聯點。同時，思想/表達的劃分、實質性相似及合理使用的認定，都內含着對原作能否正常使用、著作權人的利益有無受到不合理損害、作品的潛在市場和預期利益是否受影響的考量，其實就是對作者作品之間的競爭關係的調整，而本案並不存在於上述範疇外產生的競爭關係，實無適用《反不正當競爭法》的必要。

事實上，本案對反不正當競爭的認定將損害創作自由。《少年》無疑蹭了金庸武俠的熱度，可蹭熱度就是不正當競爭嗎？一九三〇年的切尼兄弟案中，原告的絲綢花色設計屢遭仿製，在美國，服飾設計很難獲得知識產權保護，於是原告以“盜取他人商業價值”起訴，但漢德法官認為，如果沒有普通法或制定法上的權利，他人可以任意模仿某產品。一九六四年，美國聯邦最高法院判決，任何產品只要沒有獲得專利或版權的保護，他人得自由複製和仿造。一九七七年的全國橄欖球協會案中，特拉華州政府向公眾發售聯賽彩票，遭足球協會起訴。法院論證説，每個人雖有收穫的權利，但它從來不等於説當某人的商業成功產生連帶性服務時，他人不得從相關需求中獲利（李明德：《美國知識產權法》）。相比之下，本案對個體財產權的保護實在要更認真、也更絕對。

至於本案中被告擠佔了原告使用原著發展新作品的市場空間，“以不正當的手段攫取原告可以合理預期獲得的商業利益”的認定更難成立，是主審法院完全忽視了知識產權和有形產權的差異所致。如果江南搶走了金庸的紙筆進行寫作，導致金庸無法創作，這叫擠佔和攫取。但由於借用程度低和轉換程度高，《少年》沒有給後者的創作，哪怕是金庸準備寫作郭靖、黃蓉們的大學青春故事，帶來任何阻礙。文學創作的空間雖不能説無邊無際，但至少比主審法院理解的要寬敞些。

判決書只留意到《少年》蹭熱度，沒看到《少年》的成功還充分展現了同人創作的魅力。原著的讀者化身作者，對武俠江湖與當代大學校園的兩個世界的連通，打破原著的結界，在無限互文的風暴中糾纏回旋激盪，從而誕生新次元，營造出特殊的閲讀體驗。如果要求《少年》必須抹去原著的痕跡，等於扼殺了一種特殊的創作手法，使閲讀情感需求不能被激發和滿足。何況，三十年河東三十年河西，金庸武俠還得依靠同人創作助它時時更新，維持長青。同人創作的自由被過度束縛，原作的公共價值也就像冰棍一樣在文化私產的手裏慢慢蒸融。

繞了一大圈，主審法院前門送神又從後門迎回來，以反不正當競爭的名義實質性地創設了莫須有的準物權。還是那句話，屁股坐在哪裏的問題。只有出於或攝於對私有產權的過分尊崇，主審法院才會如此匆忙地捍衞文化私產。本案判決也許只是一個偶然，但放大歷史的視野，它背後的財產觀念又不是破空而來的。

回到一九五七年，金庸因立場不合離開工作多年的《大公報》，於一九五九年創立《明報》，矢志辦一份“沒有任何政治背景”的報紙。但隨後，金庸在《明報》上發表一系列旗幟鮮明的社論和連載包含政治寓意的武俠小説，表達了他的個體優先的自由主義立場。一九六三年，金庸發表社評《寧要褲子，不要核彈》後，受到持相反立場的數家港報的圍剿。金庸以《敬請〈大公報〉指教和答覆》長文還擊。在六十年代的香港的激進運動繼續高漲，於一九六七年“五月風暴”達至頂峯之際，金庸發表一系列社評，呼籲港人剋制，避免暴力。他旋即成為對立陣營的眾矢之的。激進分子甚至將郵包炸彈寄給金庸。（傅國湧：《金庸傳》）對財產製度的不同立場自然是雙方鬥爭的一個重要方面。一九八四年，金庸編選社論結集出版，特意在封面印上兩行小字：“自由+法治=穩定+繁榮”，“-（自由+法治）=-（穩定+繁榮）”。他多次自稱個人主義者。（傅國湧：《金庸傳》）因此走上法庭，維護個人著作權，可説是金庸對自己倡導的個人財產至上、崇信市場和法治的信條的身體力行。

五十餘載一彈指。割席斷義、自立門户、唇槍舌劍、政治暗殺……金庸當年經歷的那個風雷激盪的江湖早已漸行漸遠。一九七九年，廖承志復出工作，叫停以上幾家報紙對《明報》的攻擊。一九八一年，金庸受邀訪京後，《明報》被特許可以選擇性採用和以“本刊專訊”的名義報道由中新社提供的消息。（傅國湧：《金庸傳》）

金庸的個人史，同時也是一部財產觀念的鬥爭史。隨着世界範圍內的激進運動的退潮、新自由主義的復興、自由市場秩序的建立，西方知識產權法“一劍西來，千巖拱列”，成了國際規則。中國的改革開放和法治重建恰好在時間上與這一過程重合，因此不得不大量地接納了這些國際規則及其背後那套教條式的財產觀念。但倘若大俠也照着這套觀念的邏輯來維權，似乎於我們對俠的想象總有點不對。難怪，金先生雖然高度珍視個人產權，他筆下的大俠卻從來不需，也不能考慮財產問題，因為只要輕輕一碰，武俠，這個成年人的童話世界，就會轟然坍塌。有趣的是，現實與文學在這裏似乎展開了定向糾纏，在任俠江湖的文學世界裏，大俠由郭靖至喬峯、令狐沖、韋小寶，一路下行至《少年》中多愁善感的大學生們而終於，天下無俠。

最後，再回到本案。金庸先生大概沒有認識到，他崇信的財產觀念竟然會掉頭反噬他終生為之奮鬥的言論自由。這正是中國法治要時時警惕的危險：如何認真對待權利，以及可能被權利妨害的自由？