美國出口管制之實體清單:以福建晉華53億美元項目被美製裁案為例_風聞

△晉華公司整體鳥瞰圖

走出去智庫觀察

**日前，**針對美國商務部對中國福建晉華公司實施禁售令一事，工信部部長苗圩表示，希望美國政府能夠改變錯誤的做法，把晉華從出口管制實體清單中移除。

走出去智庫(CGGT)觀察到，福建晉華項目已列入國家 “十三五(2016～2020年) ”集成電路生產力規劃的重要佈局中，預計2019年初進入規模投產，即將要摘下大陸第一家量產DRAM存儲技術陣營的桂冠。但是隨着美國的“禁令”，使得福建晉華的前路變得危機重重。

中國企業如何應對美國出口管制體系下的實體清單？今天，走出去智庫(CGGT)刊發大成律師事務所對晉華案的分析文章，供關注海外合規風險管理的讀者參閲。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

**1、**美國商務部工業安全局（“BIS”）認為，鑑於晉華新廠產品技術可能來自美國，晉華量產能力將威脅到美國軍用系統對應關鍵部件供應商的長期經濟生存能力，構成針對美國國家安全利益的重大風險，美國商務部根據《出口管制條例》第744部分補編第4號的規定將晉華列入實體清單。

**2、**在決定是否將企業或個人列入實體清單時，ERC的代表多數通過即可作出決定；但在決定移除或修改實體清單條目時，則需ERC全體一致同意方能作出決定，因此移除的門檻相當高。

**3、**若被列入實體清單的中資企業通過申請複議途徑還是無法從實體清單中移除，就只能訴諸美國聯邦司法系統了，即向美國聯邦法院提出上訴，以期推翻ERC的決定。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/蔡開明 大成北京總部高級合夥人

牛玥 大成北京總部合夥人

孫磊 大成北京總部合夥人

崔凡 大成北京總部高級顧問

在301調查中，美國以不公平競爭為理由對中國出口產品徵税，希望把中國從美國供應鏈體系中剔除出去。在出口管制體系下，美國以美國國家利益為理由，對於來自美國出口的產品和技術出口實施出口管制，依託出口管制體系遏制中國高科技產業的發展。

一、晉華案始末

繼中興天價和解罰款、華為高管境外受限，又一家中國高科技企業遭到了美國的制裁。2018年10月29日，美國商務部正式採取行動限制美國企業對福建晉華集成電路有限公司（“晉華”）的任何產品出口。

2018年10月30日，是美國對晉華實施出口管制的第一天，泉州—晉華剛剛落成並投產的12寸動態隨機存取存儲器（DRAM）新廠內一片死寂；美國三大半導體設備供應商Applied Materials、Lam Research、Axcelis當天就將駐廠技術人員全數撤出；機台設備全面停產，訂單生產的機台設備全部暫停出貨；所有的關鍵材料供應也將悉數中止，因為連同其他美國的設備材料供應商KLA-Tencor、Engegris以及美系的芯片設計工具EDA供應商也被列入管制清單。

10月31日，新廠技術合作方—全球第三大圓晶代工廠台灣聯華電子宣佈目前已接獲台灣區電機電子工業同業公會轉發的國貿局函令，將暫停與晉華合作，直到美國出口禁令解除後，才會恢復為晉華開發技術。

目前，晉華已經宣佈暫停泉州新廠生產，並“視後續情況決定何時恢復”，總投入53億美元的新廠項目就這樣被一紙禁令“無限期”關停。

這次美國政府雖然同樣以國家安全為理由，但卻使用完全不同的制裁手段—實體清單(Entity List)，即限制所有美國企業向實體清單上列出的組織或個人出口受到本條例管轄的任何物項。美國商務部工業安全局（“BIS”）認為，鑑於晉華新廠產品技術（台灣聯華電子提供）可能來自美國，晉華DRAM集成電路的量產能力（泉州新廠圓晶設計量產72萬片/年）將威脅到美國軍用系統對應關鍵部件供應商的長期經濟生存能力，構成針對美國國家安全利益的重大風險，美國商務部根據《出口管制條例》(“EAR”)第744部分補編第4號的規定將晉華列入實體清單。

晉華被列入實體清單意味着，美國最終用户審查委員會（End-User Review Committee或ERC）確定晉華已經危害了美國國家安全和外交政策利益或對此構成重大風險。因此，《出口管制條例》對向晉華出口、轉出口或轉讓原產自美國的受控產品和技術施加額外的許可證要求，無論晉華作為買方、中間商、最終收貨人或最終用户，同時該條例將嚴格限制適用免除申請許可證的例外情形。

二、實體清單審查標準——“國家安全”和“外交利益”

1997年2月BIS為了限制用於大規模殺傷性武器的物品的出口公佈實體清單以告知公眾。至今，實體清單的標準變得越來越模糊，只要從事與美國國家安全或外交政策利益相悖行為的公司或個人，都有可能被列入實體清單。《出口管制條例》第744.11條第（b）項提供了可能被納入實體清單的行為，包括：

●從事或支持恐怖活動的行為，

****●從事常規武器或零部件的生產、買賣及維護而導致可能危害美國國家安全的行為，

****●妨礙美國政府對最終用户審查的行為，

****●以及違反美國出口管制相關法規的行為。

然而，**由於美國沒有任何一條法律對“國家安全”或“外交利益”進行界定，危害國家安全的標準也變得更加主觀。**例如，晉華案中，美國商務部工業安全局認為晉華集成電路的量產能力威脅到美國軍用系統供應商的競爭力，從而危害國家安全而被納入實體清單。

三、移除實體清單的程序—上單容易，下單難

實體清單的主管機構是美國商務部工業安全局內設的最終用户審查委員會。ERC由商務部、國務院、國防部、能源部以及財政部的代表組成，商務部任委員會主席。ERC對實體清單條目的添加、移除或修改作出所有決定。ERC至少每年對實體清單進行一次審查，以確定增加、移除或修改任何列入清單的實體。

在決定是否將企業或個人列入實體清單時，ERC的代表多數通過即可作出決定；但在決定移除或修改實體清單條目時，則需ERC全體一致同意方能作出決定，因此移除的門檻相當高。

所有被列入實體清單的實體均有權向ERC提出修改或移除實體清單的申請。申請可以通過電子郵件（[email protected]）或郵寄的方式送達ERC。ERC在收到申請後一般1-2個月正式回覆是否啓動移除程序。ERC 除將主動審查來自公共或非公共來源的信息外，同時也可能要求申請者主動按照ERC的要求提供證明材料。若ERC所掌握的書面信息不足以作出一致決定的，ERC也可能要求申請者在美國或第三國的美國使領館與美國商務部代表面談。

根據納入實體清單的原因，ERC要求申請者提供的材料信息極其詳細，不僅包括涉及美國產品的進口、銷售以及最終用户，也可能涉及申請者的公司架構、股東、員工信息、及商業秘密等。由於美國國家安全問題以及ERC審查的商業信息的保密性質，美國商務部工業安全局不向公眾公佈其作出決定所依據的任何詳細信息或申請方與ERC之間的任何溝通。

四、中資企業的對策

**至今，已經有130多家中國企業及個人被納入實體清單。**被列入實體清單的中資企業可以通過向ERC提出修改或移除實體清單條目申請，對決定提起復議。在向ERC提出申請之前，申請者應自行進行內部盡職調查，以確定是否提起申請。被列入實體清單的實體須考慮：

（1）是否進口美國產品用於軍事相關用途或最終用户為軍方背景，

（2）是否轉出口美國產品至美國禁運國家或受美國製裁的組織或個人，

（3）ERC將其列入實體清單是否有合理依據。

**例如中興通訊涉及將帶有美國零部件的產品出口至伊朗而被納入實體清單，在與工業安全局已經達成的和解協議及其向美國政府作出的有約束力的承諾後，才被從實體清單上移除。**再例如，2015年7月28日，中商六通貿易有限公司被認為違反出口管制條例而進入實體清單，隨即便向ERC提供材料，説明其僅僅是進出口的代辦中介，並未從事任何美國產品的進出口或銷售，因而不構成違反美國出口管制的規定。2017年9月25日，經申請並審核，ERC將該公司從實體清單上移除。

即使被列入實體清單的中資企業在移除申請中未獲得積極結果，實體清單也在不斷調整變化中。如前所述，ERC每年對整個實體清單進行一次審查，以確定是否應當移除或修改任何列入清單的實體**，存在被制裁企業申訴未果，但卻因為ERC審查並調整實體清單標準，而將該企業自動移除的情況。**

**若被列入實體清單的中資企業通過以上途徑還是無法從實體清單中移除，就只能訴諸美國聯邦司法系統了，即向美國聯邦法院提出上訴，以期推翻ERC的決定。**這種解決途徑對被列入清單的實體而言，意味着又一場艱苦戰鬥，因為美國法院通常對行政機關的決定給予足夠的“尊重”，對行政機關的決定只進行合法性審查，而不進行合理性審查，即除非ERC違法，否則其作出的制裁決定不會被聯邦法院推翻。

來源：大成律師事務所