武鋼等公司應對美國337調查案及其啓示【走出去智庫】_風聞

走出去智庫觀察

走出去智庫(CGGT)觀察到，數據顯示，從2006年以來，中國企業在美國337調查中的佔比約在30%，並呈現持續上升趨勢，甚至在2017年達到37.3%，遠高於中國對美國貿易佔比，説明中國企業受到美國權利人更多關注和法律武器阻擊。

美國337調查通常僅針對知識產權問題，被調查的多為高科技產品，但2016年美國對中國鋼鐵產品發起337調查，把反規避、反壟斷和商業秘密指控納入調查，尚屬首例。多家中國鋼企耗時近兩年頑強應對，最終成功阻止美國通過337調查來開創貿易保護的先例。

武鋼等中國鋼企在應對美國337調查方面有哪些啓示？今天，我們刊發走出去智庫特約法律專家、北京萬商天勤（武漢）律師事務所王娟律師的文章，供關注中美貿易摩擦的讀者參閲。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、美國337條款屬於一項影響美國國際關係的貿易法規，337調查從始至終都有美國政治力量的介入，但依然在法治的軌道上。

2、337調查的範圍是產品進口過程中的不公平競爭方法和不公平行為，而不限於知識產權侵權。

****3、在主張基於違反了反壟斷法而違反337條款時，申請人要證明的是存在反壟斷損害。在成本之上的低價並不威脅競爭，且有利於消費者，因此，並不產生反壟斷損害。

4、為了規避美國關税，而將其產品轉運到第三國，涉嫌虛假指定原產地。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/王娟

北京萬商天勤（武漢）律師事務所

（本文為湖北省知識產權與創新發展研究院開放基金項目的階段性成果，基金項目名稱：湖北企業應對美國337調查實證研究。）

一、基本案情

1、當事人

（1）申請人：美國鋼鐵公司

（2）被申請人：上海寶鋼集團、寶鋼鋼鐵有限責任公司、寶鋼美國、武漢鋼鐵集團、武漢鋼鐵有限責任公司、武鋼美國、首鋼集團、中國首鋼國際貿易與工程公司、山東鋼鐵集團、山東鋼鐵有限責任公司、濟南鋼鐵國際貿易有限公司、濟鋼香港控股有限公司等40人。

2、案由：違反美國1930年《關税法》第337條款，具體表現為：

（1）合謀固定價格並控制產量和出口量，有限制或壟斷在美國的貿易和商業的威脅或影響。

（2）盜用商業秘密，有損害或實質性損害美國產業的威脅或影響。

（3）虛假指定原產地，有損害或實質性損害美國產業的威脅或影響。

3、基本程序

2016年4月26日，申請人向美國國際貿易委員會（以下簡稱委員會）提交訴狀，申請啓動337調查。

2016年5月26日，委員會決定啓動調查程序，發出調查通知。要求被申請人自收到“訴狀”和“調查通知”之日起20天內答覆，除非依據合理的理由申請延長答覆的時間。

2016年6月2日，“調查通知”被刊登在“聯邦登記”（Federal Register）上。被送達人除了被申請人之外，還包括：中國駐美國大使館、位於華盛頓特區的香港經濟貿易辦公室、美國司法部反壟斷局、美國海關國際貿易辦公室、美國聯邦貿易委員會國際反壟斷辦公室、國家衞生局（National Institutes of Health）。

2018年4月9日，委員會決定終止調查。整個案件歷時近兩年。

二、爭議的焦點

1、針對“反壟斷”訴因：根據337條款，申請人是否必須證明存在反壟斷損害。

申請人主張，337條款不同於反壟斷法，337條款的立法政策是保護美國的公司和工人，而反壟斷法的立法政策是保護競爭和消費者。在證明是否違反337條款時，申請人要證明的是對國內產業構成威脅或實質損害，或限制了國內貿易。

被申請人認為，根據反壟斷法，申請人必須證明存在反壟斷損害，就價格問題而言，申請人應當證明存在低於成本的定價或掠奪性定價。

行政法官的初裁意見：337條款本身列明瞭兩個要求：其一，不公平的貿易行為；其二，該行為的後果或威脅。申請人的主張的限制貿易的行為只滿足了第二個要求，而未説明其訴稱的被申請人的行為構成不公平的競爭方法或不公平行為。 對於第一個要求，申請人必須證明存在反壟斷損害。反壟斷法的立法宗旨是為保護消費者利益維護競爭，而不是保護競爭者。在成本之上的低價並不威脅競爭，且有利於消費者，因此，並不產生反壟斷損害。

而要證明“掠奪性定價”，申請人必須證明：

（1）被申請人的價格低於成本；

（2）一旦通過低於成本的價格成功將競爭者排擠出市場，被申請人將可能獲利。本案中，申請人的訴狀未主張掠奪性定價或掠奪性定價的必要事實，其訴求應當被駁回。

委員會的複審意見：從歷史發展的角度來看，委員會已經把“不公平競爭方法或不公平行為”解釋為適用於廣泛的實體法領域，如盜用商業秘密、侵犯商標權、反壟斷法等。其適用標準與實體法的相關適用標準一致，換言之，反壟斷法要求存在反壟斷損害，337條款項下基於反壟斷的不公平競爭方法或不公平行為也要求存在反壟斷損害。

2、針對“盜用商業秘密”訴因：被申請人是否盜用了申請人的商業秘密。

申請人主張：中國政府為中國的鋼產業盜用了申請人的商業秘密。申請人的網絡於2011年1月收到黑客攻擊，分析表明，用來盜用申請人商業秘密的網絡地址與中國黑客相連。這次攻擊的方法與2010年攻擊申請人網絡的方法相似，2010年攻擊中，中國政府黑客盜用了其他敏感數據，大陪審團得出結論認為，這是中國軍方人員所為。被申請人基本上都是國有企業。盜用數據之後，至少寶鋼使用了申請人的商業秘密在中國生產並將產品出口到美國。

被申請人申請簽發傳票，針對網絡黑客攻擊的問題向美國聯邦調查局進行調查取證。因為申請人的證據清單中有一份文件描述了其與聯邦調查局就2011年網絡黑客攻擊的會議。但行政法官否認了該申請，理由是該傳票所要獲取的信息關涉美國國家安全的敏感信息，披露該信息不利於美國的公共利益。不過，申請人並未提交相關的具體文件或證詞，那些文件不會在本案中作為證據使用。因此，拒絕簽發該傳票並不損害被申請人。申請人最終撤回了這一訴求。

3、針對“虛假原產地”訴因：根據337條款，申請人是否必須證明被申請人依據假造的原產地證實際進口（importation）到美國或為了進口到美國而實際銷售(sale for importation)某特定鋼產品。

申請人主張，被申請人為了規避美國關税，將其產品轉運到第三國，再使用虛假的第三國原產地證進口到美國，被申請人對此知道或應當知道。其提供的證據包括：商務部啓動反傾銷和反補貼調查後，來自馬來西亞、泰國、台灣、越南的運量大幅度增加、被申請人的僱員所作的關於轉口貿易和規避美國關税的陳述等。

被申請人認為，根據337條款，只有當不公平行為與具體的進口或銷售相連時，委員會才被授權啓動調查並給予救濟。但申請人未提供證據證明被申請人依據假造的原產地證有實際進口到美國或為進口到美國而進行的實際銷售。

行政法官的初裁意見：337條款本身和若干判例要求證明存在實際的進口或為進口而進行的實際銷售；“為進口而進行的銷售”可以經推定成立，如果：被申請人的產品在美國被購買，且有證據證明被申請人用英文廣告、直接指向美國市場、承認過去幾年出口或生產該產品。**本案中，申請人未能舉證證明每一個被申請人在美國實際進口或為了進口到美國而實際銷售了某特定產品；申請人也未能證明該被申請人的進口是依據假造的原產地證進行的。**問題不在於申請人提交的是間接證據而不是直接證據，問題在於申請人提交的間接證據不具體，或不是足夠重要以至於能證明訴狀中列舉的被申請人違反了337條款。

委員會決定不復審該初裁。

4、公共利益問題。

委員會徵詢的公共利益問題單包括如下幾個問題：

（1）受被請求的救濟令約束的產品在美國如何使用。

（2）與被請求的救濟令相關的美國國內的公共健康、安全或福利方面的關切。

（3）如果涉案產品被排除美國，申請人、其被許可方、或第三方在美國國內生產類似或競爭性產品是否可替代被排除的產品。

（4）申請人、其被許可方、或第三方是否能夠在合理時間內替代受救濟令潛在影響的產品。

（5）被請求的救濟令將如何影響美國的消費者。

提供公共利益諮詢意見的機構包括：

其一，支持申請人的：美國鋼生產者協會、JMC，（北美最大的管道生產商，申請人是其重要的供應商之一）、美國鋼鐵研究所、PA 商會、獨立管道公司、運輸貿易部門、美國國會、國際卡車司機兄弟協會、公路養護兄弟協會、火車司機兄弟協會等。他們極力主張委員會允許申請人公平陳述案情、提出證據、調查被申請人的行為。

其二，支持被申請人的：美國鋼產品買方代理、柯美妮（Kemeny）海外公司（從事鋼罐的全球分銷）、全球管道有限責任公司、BWAY公司、波爾金屬食品包裝有限公司等。其結論性意見是如果委員會裁決支持申請人的訴求，將損害美國買方的利益。因為其中國鋼產品供應商（寶鋼）能提供可靠的高質量的鋼產品，相比於國內其他供應商都要好。若不能繼續與寶鋼的合作，買方將損失最大的客户。

三、啓示

1、要積極依法行使自己的權利。

美國337條款屬於一項影響美國國際關係的貿易法規，337調查從始至終都有美國政治力量的介入。比如本案中，申請人在提交訴狀的同時要附上一份公共利益聲明，在這一階段，美國國會寫信給美國國際貿易委員會，極力主張對此案進行充分調查。即便委員會最終認定被申請人違反了337條款並頒佈了給予申請人救濟措施的裁決後，美國總統還可以基於國際關係及其國家利益的考慮而否認該裁決的效力。

值得注意的是，美國政治力量的介入或干預依然在法治的軌道上。它把政府的介入制度化了，在公共利益的聲明階段，政府作為非當事人，可以表明立場；其他非當事人，包括支持中國公司的美國機構或公司，也可以表明立場。美國總統可以審查委員會的決定，但有60天的期限限制；同時，賦予總統干預的權力不是為了推翻委員會關於被申請人是否違反337條款的認定結論，被申請人是否違反337條款完全由委員會裁決認定，且該認定結論會受到法院的司法審查。

本案以委員會裁定終止調查告終，換言之，被申請人勝訴了。這是被申請人依法積極行使權利的結果。這裏的“依法”，是依據的美國法律。依據美國法律，申請人主張反壟斷訴求，應當舉證證明存在“反壟斷損害”，但申請人舉證不能；依據美國法律，申請人主張盜用商業秘密，應當舉證證明被申請人如何盜用，但申請人舉證不能；依據美國法律，申請人主張假造原產地，應當舉證證明被申請人使用了虛假的原產地證並實際進口到美國或為進口到美國而進行了實際的銷售，但申請人舉證不能。

這是一場法律的較量，一場對立法意圖、條文解釋和判例理解的較量！

2、337調查的範圍是產品進口過程中的不公平競爭方法和不公平行為，而不限於知識產權侵權。

至於何為“不公平競爭方法和不公平行為”，立法本身並未界定，而是賦予委員會寬泛的自由裁量權。比如本案中的“虛假指定原產地”、“盜用商業秘密”、違反“反壟斷法”等就屬於不公平的競爭方法和不公平行為。

3、337調查與反傾銷、反補貼的關聯性。

本案申請人主張被申請人合謀控制價格違反了反壟斷法，而被申請人抗辯這個價格問題屬於反傾銷法和反補貼法的管轄範圍，從而對委員會的管轄權提出質疑。在調查程序啓動之後，行政法官曾下令中止程序，理由是它與反傾銷法和反補貼法的重疊，但委員會認為，是否駁回申請人的訴求，不是因為337條款與反傾銷法和反補貼法的重疊，而是因為申請人未能陳述能被救濟的訴因，這個問題應當首先由行政法官來決定。且本案所涉產品並沒有、也沒有事實表明即將要在商務部提起反傾銷或反補貼程序。那麼，如果涉案產品已經被提起反傾銷或反補貼，還能啓動337調查嗎？根據美國《1930年關税法》第b(3)條，反傾銷或反補貼程序中對“低於公平價格”或“補貼”問題的認定對委員會而言是終局有效的，委員會可以基於正在進行的反傾銷或反補貼程序而中止337調查。換言之，即便提起了反傾銷或反補貼程序，337調查也可以啓動，其不同之處在於，就價格問題而言，337調查針對的是掠奪性定價或低於成本的價格，而反傾銷或反補貼程序針對的是低於公平價格。

4、從第三國轉運與“虛假指定原產地”的關聯性。

申請人所列舉的轉口貿易的證據材料有一個共性：**均是由潛在的客户去聯繫有關被申請人的代理商，通過詢盤和發問的方式引導代理商回答。**比如，通過表示對美國關税的擔憂，引導代理商解釋為以轉口貿易的方式規避美國關税；通過詢問如何進行轉口貿易、詢問貨物是否由中國知名鋼廠生產引導代理商提供中國廠家檢驗證明、第三國原產地證和第三國提單的樣本，試圖説明貨物在中國生產，卻提供第三國轉口國的原產地證，即通過虛假指定原產地來規避美國關税。涉及的第三國包括馬來西亞、泰國、台灣等。

**申請人在該訴求上敗訴的原因是其未能舉證證明其聲稱的被申請人的轉口貿易實際上進口到了美國，或為了進口到美國而進行了實際的銷售。**換言之，若申請人能證明：（1）被申請人實際進口貨物到美國或為了進口到美國進行了實際的銷售，證據材料可以是被申請人與其代理商或合作方簽訂的合同，合同中表明目的地是美國；或被申請人用英文做廣告並直指美國市場；且（2）提交給美國海關的貨物原產地證是虛假的，則申請人很有可能會勝訴。

5、行業協會的價格自律與反壟斷的合規性審查。

本案申請人在主張其反壟斷訴求時多次提到中國鋼鐵協會，認為該協會成員之間分享價格和生產信息的行為本身是非法的，協會組織的成員之間的價格自律違反了反壟斷法。

委員會的審查意見是，即便可以推定存在協議定價行為，申請人還必須證明該定價是掠奪性定價，即低於成本，才是違反反壟斷法的行為。這就給我們一個信號：行業協會作為一個行業內的自律性組織，組織價格自律是可以的，但若該自律的價格低於成本，則涉嫌違反美國的反壟斷法。

6、公共利益抗辯。

《美國1930年關税法》第337節（d）、（e）、（f）要求委員會在頒佈排除令之前考慮某些公共利益因素。2011年，委員會修訂了有關公共利益的程序性規則，根據新的規則，原告在提交起訴書的同時必須單獨提交一份公共利益聲明，被告必須在提交答辯書的同時提交一份公共利益聲明，特別回應原告在其公共利益聲明中提及的問題。本案就是依據該新的規則。

換言之，在案件的早期階段就開始考慮公共利益因素，而不是由委員會決定違反了337條款之後，再在決定救濟措施時考慮。337調查的應訴方應當在收到訴狀的同時積極聯絡相關的非當事人，比如其在美國的買方或買方代理，或在美國獨立的第三方研究機構，這對於促成委員會決定終止調查程序是有利的。