蘇力 | 冷靜/“冷酷”地對待婚姻制度_風聞

編者按

婚戀問題關乎國計民生，隨着法制的完善，婚姻法的關注度日趨提高，每次新修訂都會帶來大規模討論。其背後是與時代發展伴生的更多生活態度和感情模式的碰撞。保馬今日推送蘇力先生撰寫於1999年的婚姻制度談，從政治經濟學的角度思考婚姻實質，展現法學冷靜與温情的辯證。作者指出看似冰冷的法律條文背後必須有對實在的“人”的關懷，對不同的生活狀態、迥異的認知方式保持同情地體認；同時謹記婚姻法的設置應當以中國具體現實情境、以大多數人的利益為出發點，給相對弱勢的一方提供更多保障，而不僅僅流於建構一個烏托邦式的理想婚姻狀態模板；這是讓法律保持鮮活生命的關鍵。

本文原載於《讀書》雜誌1999年1期，感謝《讀書》授權保馬轉載。

在當下的城裏人，特別是受過一些教育的人看來，結婚應當是男女雙方之間個人的感情上的事，愛情引發了個體的結合，也就引出了作為制度的婚姻。可是細想一下就會發現，如果純粹是兩個人之間的私事，那麼無論是感情還是性都根本無需婚姻這種法律的或習俗的制度認可。如今，無論在西方還是東方，同居都比以前更常見，沒有婚姻並沒有限制同居男女之間情感和性的交往和獲得。因此，我們沒有理由認為，作為制度的婚姻是為了滿足性、滿足異性間感情的需要。

如果一定要叫真，婚姻制度可能從一開始反倒是為了限制和規制人的性衝動和感情。即使是“婚姻自由”這條現代婚姻的最根本原則，也不例外。它要求婚姻必須有男女雙方的同意，這就是對情感的一種限制，一種規制；它表明社會拒絕承認一方基於性的本能衝動或基於性的強烈情感而強加於另一方的性關係。此外，婚姻自由原則從來也並非獨立存在，作為其背景支撐的還有目前絕大多數國家採納的一夫一妻的原則。兩者相加，婚姻自由就意味着在規範層面至少不允許多妻、多夫、通姦和重婚，哪怕這些行為對於有關當事人來説是兩情相悦的。當然，一些人會論證只有一夫一妻制才是“真正的”婚姻，因為愛情從本能上是排他的。但是，社會生物學的研究發現，至少有一些人有可能同時愛着幾個人，並且只要可能且沒有其他後果，都願意與之發生性的關係。但是，這種“泛愛眾”的性衝動和感情，在一夫一妻制下的婚姻自由中都受到了限制和規制。我們常常會忽視這些相當普遍的現象，習慣於把“自由”變成一種舌尖上的概念，很容易忘記作為制度化的自由的另一側面從來就是訓誡（福柯語）。

法文初版《規訓與懲罰》

可見，婚姻的成立，並之所以成為一種“社會”制度，成為一種“文化”的組成部分，決不僅僅是為了性和愛情，勢必還有更重要的、至少也是與滿足性之需求同樣重要的社會功能。而功能之一，特別是在工業化之前的社會或社區中，就是費孝通先生在《生育制度》中曾給予詳細分析討論的生育功能，特別是“育”的功能。

生育衝動是一種自然本能，但是人類要完成這一由自然基因註定的歷史使命時，卻不能僅僅憑着性本能。從一個受精卵到一個可以獨立謀生的人，至少需要十年以上的時間，如果沒有其自身之外的他人的支持和養育，這個小生命隨時都可能夭折。儘管出生之前或之後的養育都不必須由父母共同提供。但是，一般説來，父母可能是最合適的並且也是最有動力養育這個孩子的人。因為從生物學上看，每個生命都“希望”自己的基因能夠更多地存活下去，並傳播開來。“兒子是自己的好”，這句俗語就概括了作為生物的人類的一個普遍的特徵。不僅如此，以這種生物聯繫為基礎來分配人類養育後代的責任，也是大致公平、便利和有效率的。每對父母都要養育孩子，這就將人類物種的遺傳任務分擔了，同時保持了足夠豐富的基因庫；同時基因得到更多遺傳的父母，也必須承擔起更多的養育責任，他們在生物學上的更大“收益”要求他們履行更多的養育責任。

婚姻還是男女雙方藉助於自己在生理上的比較優勢而建立的共同投資。至少在傳統的農耕社會中，婚姻是建立一個基本生產單位的方式。通過男女分工，婚姻不僅使得家內家外的各種福利的生產都獲得一種可能的規模效益，而且具有互補性。婚姻也還是經由生育而進行的一種長期投資。養育孩子，在傳統的農耕社會，對於父母來説從來都是一種養老保險和醫療保險。“養兒防老”這句俗話，概括了農耕社會中多少代人的經驗。而對於夫妻雙方，在性和愛情之外也有其他；例如，“少年夫妻老來伴”。夫妻到了老年，性也已經從生活中完全消失了，以前各方面矛盾頗多甚至鬧過離婚的夫妻如今會相濡以沫，關係更為融洽，一片“夕陽紅”了。

費孝通《生育制度》

因此，從個體上看，結婚似乎是個人的選擇，是性成熟的結果，是感情發展的自然；但是，從總體上看，婚姻作為一種制度是為了回答社會生活中的這些問題而發展起來的。它源生於性，也藉助了性，但發展成為分配生育的社會責任、保證人類物種繁衍的一種方式，它是一種同人類的生存環境有內在結構性關係的制度。我們無法不讚嘆這種以人的生物性因素為基礎的、從人類並非有意的活動中生髮出來的巧奪天工的秩序！

從歷史上看，在中世紀歐洲基督教社會曾長期禁止離婚，甚至是婦女不能生育時也不例外；在古代中國，儘管允許丈夫以諸如無子、淫亂等七個理由休妻，但除了“和離”即協議離婚外，“三不去”規定以及對“七出”作出的解釋實際上基本禁止了男子離異妻子。如果不是用今天的語境替代昨天的語境，那麼這種禁止或嚴格限制離婚的婚姻制度可説是人道的、合理的。因為在一個主要生產生活資料都須通過體力獲得，並因此大多是由男子佔有和支配的社會中，在一個沒有現代的社會保障體系以及強有力的法律干預保障離婚後的贍養的社會中，如果允許離婚，事實上會把一大批年老色衰的中老年婦女推向經濟上的絕境。恰恰是這種禁止和限制離婚，就總體而言，在一定程度上保護了婦女的權益。儘管，這種不許離婚對某個個體婦女的保護未必總是很好的，也並非總是有效的。

我並不是一般地認為女性是弱者，更不認為她們在智力上要弱於男子。我只是説，在農耕社會或狩獵社會中，在冷兵器戰事頻繁的年代中，女性由於她們的生理特點，在生存競爭中是不利的。正是這一環境使得男子的生理特點優勢逐漸制度化成為一種社會地位上的優勢。但這恰恰反映出，是一個社會的生產力發展水平和生產方式，而不是離婚是否自由的原則，才是影響甚至是決定了該社會婚姻制度一個基本的因素。如果從這個角度看，我們才能看到婚姻制度的建立以及它與性、感情在歷史上的分離是有意義的，不是一種男性的陰謀，更不是因為當時人們的愚昧。只有這樣，我們才有可能用歷史的眼光語境化地理解先前婚姻制度的優劣利弊，而不是從今天的自我道德優越的眼光審視歷史；我們也才可能真正理解“時代不同了，男女都一樣”。

這個時代確實有了很大的變化。工業生產使得大量婦女可以在有些工作崗位上毫不遜色地、甚至更為出色地創造財富，避孕的簡便和醫療的進步使得婦女不再會為頻繁的生育或懷孕所累，小家庭，知識經濟的發展，家務勞動的社會化和電氣化，教育的普及，社會交往和流動的增加，以及由此帶來的選擇和再選擇機會的增加。所有這一切都在重新塑造着婦女和婦女的命運，改變了因婦女體力弱這種自然屬性而產生的社會生活的被壓迫和剝削的命運，並進而影響婚姻中的男女關係。此外，在現代社會就總體而言，養育問題對於個人來説已經不像在傳統社會那麼重要了，社會已經承擔起許多先前由父母承擔的養育責任，也已經更多承擔起老年人贍養的責任。因此，除了生物性的本能以及文化傳統，父母已經由於沒有往昔的收益而缺乏生育孩子的動力。而且由於女性的工作機會增多，生育孩子的機會成本上升也使得她們在生育上更為“理性”了。近代以來，婚姻制度發生的一些變化，並不是觀念改變或啓蒙的產物，而是一個歷史的過程。

婦女成為了機器的操作者（1960，該時期大力推行的家務勞動社會化及技術革新運動為婦女開闢了參與社會勞動的道路）

婚姻制度變化中，最重要的一條就是婚姻自由包括離婚自由在一些國家成為了婚姻制度的核心原則。就趨勢來看，這種變化使得個人選擇的成分增加了，併成為主導的因素。這顯然符合經濟學的原理。由於價值是主觀的，效用要用個人的偏好來衡量的；因此，結婚和離婚的自由原則既有利於社會財富的增加，也有利於社會福利水平的提高。

但是，婚姻制度的變化也帶來一系列問題。例如，如果一個社會還沒有完全工業化並且還不是那麼富裕，離婚自由就可能與婚姻制度的養育功能和夫妻的共同投資相互保險功能發生衝突。特別在中國這樣的發展中國家，還有廣大的農村，而且城市地區的社會福利體系特別是社會資源都還不足以支撐大量的單親家庭的出現。如果離婚時孩子年幼，孩子撫養問題就會成為一個突出的問題。當然婚姻法上規定了，即使離婚，父母雙方也仍然要承擔撫養的責任。但是問題在於，養育並不僅僅是一個錢的問題，還需要情感的和其他方面的投入。單親家庭的孩子容易出問題，這在世界各國都是一個現實。而且，即使是在撫養問題上達成了協議或獲得了法院判決，由於司法機關不可能成天催要，在現代的高度流動的社會，又如何保證離婚協議得以切實執行？即使在美國，也普遍有一個“執行難”的問題。

50年代宣傳《婚姻法》的連環畫《婚姻法圖解通俗本》（1950年5月1日《中華人民共和國婚姻法》頒佈，廢除封建婚姻制度，規定“婚姻自由”）

就離婚的夫妻雙方而言，也有問題。至少目前有相當一部分離婚案件，特別是所謂的“第三者”插足的案件中，往往是要求離婚的一方（多是中年男子）有了錢，有了成就，有了一定的社會地位。由於生物原因，人到中年，妻子已經年老色衰，而男方卻事業成就如日中天。這時候夫妻離異，男子不難再娶，並且完全可以娶一個年輕的妻子；而人過中年的妻子往往不大可能找到一個比較合意的、年齡相當的伴侶。即使再婚，一般也都是同一個更為年長的男子結婚，更多是照顧了年長的男子；因此，從一個人的社會生活來看，這樣的被離異的妻子往往可能永久性地失去“老來伴”。這實際上是她當年的保險投資被剝奪了。

此外，許多妻子往往放棄了個人的努力來養育子女、承擔家務，以自己的方式對丈夫的成就和地位進行了投資，因此丈夫的成就和地位——而不僅是財產——也往往是“軍功章上，有你的一半，也有我的一半”。但到了離婚時，這些一般都不作為財產分割；而且在技術上也確實難以分割。但是，有困難並不能成為否認它們是共同“財產”的理由；否認了，那麼離婚就實際是對被離異的妻子的一種無情的掠奪，甚至還不如“先貧困後富貴的不去”。有經驗研究證明，美國無過錯離異的婦女在離異後生活水平普遍下降，而男子生活水平普遍提高，“主要經濟後果是被離異婦女和子女的系統性貧寒化”。

而另一方面，這種男子的成就、地位、財富以及其他有價值的因素都可能實際上由第三者來享用，坐收漁利。這怎麼説也是不公道的。這並不是説第三者一定道德敗壞，有這種“摘桃子”的意圖。她也許確實“只是愛這個人”，完全沒有考慮什麼榮華富貴。但是，社會生物學的研究發現，一個男子的魅力往往是這些成就、地位、財富造就的，並且他的最主要的財富也許恰恰是他本人所具有的才華和能力，而並非他已經擁有的錢財。只要看一看周圍，所有的真實的第三者插足的浪漫故事幾乎全都發生在老闆、影星、教授、學者、官員或其他有一定地位的人周圍。有幾個年輕美貌的姑娘插足了四五十歲的下崗工人的家庭並且一定非他不嫁？純潔的愛情也無法排除生物性的因素。事實上，愛情在很大程度上是荷爾蒙的產物。

由於這種種原因，即使在現代，離婚自由也不能作極端的理解。如果説結婚自由不能理解為一方的自由，不允許一方將自己的意志強加於另一方，必須徵得雙方的同意，那麼，離婚自由從邏輯上講就很難理解為一方想離就離。當然，社會生活並不服從邏輯，相反，邏輯倒是常常要服從社會生活。但是即使是從社會生活來看，也不能將離婚自由作一方想離就離的理解。從經濟學分析來看，只有相關者意向一致的決定（無論是結婚還是離婚或其他），才有可能是使相關者中至少一方的狀況得以改善而不損害其他一方的帕累托最優。也正是這一原因，即使在“封建社會”中，世界各國一般都不對協議離婚表示異議（基督教文化是一個例外，但是，這主要是為了防止丈夫的脅迫“同意”），而且在許多國家手續也都更為簡單。引起爭議的並至今沒有答案的是，一方想離而另一方不想離的離婚。如果從經濟學分析，可以判斷，這種狀況下，想離的一方可以從離婚以及此後的生活中獲益，而不想離的一方可能在離婚或此後的生活中受損。

意大利學者維弗雷多·帕累託，帕累託效率指資源分配的一種理想狀態。在這種狀態中，以不損害任何一方利益為前提使另一方獲得更優資源是不可能的

如果這一分析有道理，那麼也就再一次表明，婚姻即使在現代也不可能如理想主義者所設想的那樣僅僅關涉性和情愛。它一直關涉利益及其分配，在現代社會，可能尤其如此。因此，如果一個婚姻制度要能夠真正堅持離婚自由的原則，重要的，一是社會首先要逐漸建立一種養育孩子的制度，能夠替代先前夫妻共同撫養子女的功能，而不能把離婚變成強加給被離異婦女的負擔。這種制度可以是一種高保障的社會福利體系，也可以是主要依靠法院體系判決執行。另一要點也許是，要公正界定和分割離婚雙方在婚姻中的投入和累積起來的實在的和預預期期的的利益，並且要能夠實際有效地保障這種利益，而不是簡單地禁止離婚或對第三者予以懲罰。在一個知識經濟和無形資產已經日益重要的社會中，如果婚姻財產的分割還僅僅侷限於有形財產，顯然是一個時代的錯誤。事實上，在美國，法律經濟學的發展“已經使得請求離婚的婦女可以論辯説：丈夫的職業學位是一種（人的）資產，妻子對這一資產有所貢獻，並應當承認她在這一資產中有一份利益”。如果婚姻法不考慮這類問題，不考慮如何在司法技術中實際處理這些問題，而僅僅是高唱“離婚自由”的原則，那麼或者是造成對弱者的系統性剝奪，或者是由於種種制約（例如被離異婦女以自殺相威脅，或社會輿論的過分干預）而離婚自由實際無法得到落實。

必須指出，我們許多法學家或知識者的思維習慣從五四之後似乎已經有了一個定式，認為離婚越是自由，社會就越進步，人們獲得的幸福就越多。但如果僅僅從原則上也就是從制度上來分析。我們很難説，離婚麻煩或容易究竟是利大還是弊大。同樣是西方發達國家，其中有離婚非常自由的（例如美國的某些州），也有完全禁止離婚的（例如意大利），也有手續極其麻煩的（例如比利時，離婚耗時十年以上）。在中國各地的實際離婚率也並不相同，例如新疆的離婚率甚至比北京和上海還高。我們無法説，美國人的婚姻是否就一定更為幸福一些，而意大利人的婚姻比中國人更悲慘。

任何婚姻制度都總是有利有弊的。如果嚴格禁止離婚，往往會使得人們在決定結婚（而不是發生性關係）時格外慎重，因為他或她進入的是一個“一錘子買賣”。一旦進入了婚姻，他/她會因為別無選擇，從而有動力注意儘可能保持良好的關係，較少見異思遷；會使得人們在家庭生活中加大投入，因為他/她事先得到了一種保障，自己的投入不會某一天因離婚而被剝奪。正是這種事前的堅定承諾，不僅有利於後代的養育，而且會提高社會總體的生活福利水平。

而如果離婚過於自由，且是一方想離就離，那麼有誰還會對婚姻當回事呢？結婚草率就是必然的。而草率結婚又勢必導致婚姻更容易破裂，就像一個可以由單方隨意撤出的合夥一樣，沒有哪個合夥者會在這種投入回報不確定且無法律保障的經營中全力投入。結果可能是，夫妻都不會在家庭生活中大膽投入，包括財力的情感的，相互之間總是提防，總是擔心自己的投入會不會被某個不期而至的第三者剝奪。這等於從一開始就在夫妻的密切關係中砸進了一個楔子。更極端的情況是，如果離婚非常自由，那麼結婚的允諾可能成為獲得性滿足的一種欺瞞手段。

當然，這並不是説禁止離婚更好。禁止離婚同樣會有巨大的副作用。它有可能進一步加劇社會中婚姻與性、愛情的全面分離，甚至可能使家庭生活成為“人間地獄”。人們會因此畏懼婚姻，會普遍推遲婚齡；推遲婚齡也許會減少生育，但並不必然意味着性關係的減少。人們還是會通過其它方式，繞過婚姻制度來獲得性的滿足。因此可能出現婚前性的普遍，人們甚至會普遍選擇同居替代婚姻，從而使婚姻成為字面的制度，或者使得社會中的實際的婚姻制度多樣化；而在婚後，即使有法律的制裁和社會的譴責，也難免會有更為普遍的通姦現象。而通姦現象的普遍，不僅會造成男子對子女不承擔撫養責任，而且會使更多男子不情願承擔撫養婚姻內出生的可能是也可能不是其子女的責任。

也許正是這種作為制度的現代婚姻的兩難才使得現代人往往陷於困境，乃至有了“懶得離婚”的説法。但是，我想説的，並不是要告知人們要慎重對待個人的婚姻。作為一個法學家，我想説的首先是社會生活的複雜性，婚姻制度所涉及問題的廣泛性，以及制度設計的未可確定的預期性。我們必須明白婚姻制度關注的並不是某一對相愛的戀人或反目的夫妻的婚姻將如何處理，而是討論一個將在中國這個“政治、經濟、文化發展不平衡的大國”普遍實施且應當得到人們普遍接受的制度。而且我們要注意，婚姻制度的原則規定並沒有能力規定人們必須如何行為，而只能通過激勵因素的改變而影響或引導一個社會中人們的普遍行為方式。因此，過分強調一個原則，就難免有知識分子自我看重的因素在作怪。

我們在考慮中國的婚姻制度之際，也許還要對中國在市場經濟條件下社會發展趨勢作出一個判斷。中國目前城市地區的婦女獨立，在我看來，是中國過去三十年計劃經濟條件下社會福利體制的一個產物。我不敢説，隨着市場經濟發展，這種福利會消失；但是從目前的種種跡象來看，例如婦女就業難、特別是再就業難，很有可能這種福利條件即使在城市也會逐步減少；因此，婦女有可能在經濟上、事業上處於一種相對不利的地位，她們對於男子的經濟上依賴可能被迫增加。因此，我們的婚姻家庭法，離婚制度對這些可能發生的因素必須有所準備。堅持離婚感情破裂原則，而不是採取一方想離就離的原則，或許是對婦女權益的一種更好保護；至少在一定程度上，會使她們在離婚補償中處於一種相對有利的地位。

青海省首屆下崗失業女職工創業就業諮詢招聘會，上萬人前來參加

我們必須看到，目前參加這一關於離婚原則討論的人大多是知識分子，這不僅意味着他/她們有着相對比較高、比較穩定、比較有保障的社會地位和收入，而且很容易將性和基於性的感情當成是婚姻的主要的甚至是惟一的東西。但是並非所有可能離婚的男女都具有如同我們這些人同樣的社會保障、相應的那種自主性以及對性的關切。因此，當我們似乎是在以社會利益為重討論問題時，我們的社會位置也許會使我們的視野有所遮蔽，沒有能夠更多地從普通人的視角來看問題。如果我們沒有一顆平常人的心，沒有一種起碼的傾聽的願望，而總是從基於我們的位置而接受的永遠正確的原則出發，也許我們關於婚姻和離婚原則的討論就變成了關於我們個人的理想婚姻的討論，而不是關於中國絕大多數人可能採納的婚姻制度的討論了。

也許，我們需要有一種更為務實、更為冷靜有時也許會被人認為有點“冷酷”的眼光來看待性、愛情、婚姻和家庭。

　　一九九八年十月五日初稿

十月二十八日二稿於北大蔚秀園