快評：華為訴美國政府案的幾點評論——法律視角_風聞

昨日華為起訴，

叫好驚訝無數。

快步快步，

Outline此訟之路。

華為終於訴了美國政府，甚好甚慰。現在評論多從國際政治角度分析，作為在美國讀了四年法律的人，感覺不過癮，必須湊個熱鬧。趕在半夜寫了從法律角度想到的幾個點。本文假定讀者已經大致瞭解本案背景，冗語不復。

1. 美國國防授權法違反了什麼原則？

從法律基礎理論上講，在立法層面，法律應當普遍適用於同等條件的個體，不應差別對待。如果單獨挑出（single out）少數個體，進行選擇性立法，就違背了這一原則，因為沒有給被侵害一方抗辯的機會，也侵佔了行政、執法或司法層面的權力。

美國國防授權法正是違反了這一原則，單獨把華為和幾家中國公司（中興、Hangzhou Hikvision、Dahua Technology）挑出來，禁止美國電信服務商使用這幾家的電信設備。放在中國，在立法部門沒有這樣類似的先例，如果是行政部門做出的決定，就是“具體行政行為”；在美國，這種行為屬於“Bill of Attainer”。無論在中美哪個法律體系裏，這類行為都可訴，能不能贏是另一回事。

2. 美國法律為什麼保護一家中國公司，博愛嗎？

華為在美國設立了子公司，該子公司從法律上是美國公司。此次華為就以美國子公司的名義起訴。

但這只是形式上的保護，美國法官必定會考慮華為的中國背景，儘管不會寫在正式法律文書裏。

3. 為什麼在德州普拉諾（Plano，又譯普萊諾）起訴？

a. 規避不利判例

        (i)   根據美國法的遵循先例原則，在某一聯邦法院巡迴法院轄區做出的判決，僅對該轄區內的聯邦法院有約束力，對轄區外的法院沒有約束力，僅有參考價值；

        (ii)  對華為最不利的案子是2018年的卡巴斯基訴美國國土安全部案；

        (iii) 卡巴斯基案最終由美國華盛頓特區巡迴上訴法院審理判決；

        (iv)  德州屬於美國聯邦第五巡迴法院，其判決理論上不受華盛頓特區巡迴上訴法院判決的約束，可能做出不同於卡巴斯基案的判決；

b. 普拉諾是華為美國總部所在地，相對美國其他地方，華為在普拉諾當地影響更大。

但選擇普拉諾也有不利之處，該地屬於美國deep south地區，意識形態非常保守，對非本地的公司，尤其是中國公司，很難期望當地會有普遍的積極態度。至於主審法官會是什麼態度，相信承辦律師會根據以往判例做分析。

4. 能不能贏？

很難，非常難，幾乎不可能。

美國法院習慣上對立法和行政部門保持尊重（deference）的態度，除非社會態度、意識形態或立法執法程序上有太明顯的問題，否則法院一般不會更改法律或行政部門的決定。

美國法院審理案件，如果遵循先例，將沿用先例中的判決結果（Holding）；如果法律允許不遵循先例，也可以參考其他判例中的思考角度、思維方式來看待各方的證據。在後一種情況，雖然沒有直接援引參考判例的判決結果，但思考角度、思維方式一旦確定了，判決結果也不會和參考判例有太大區別。

管轄普拉諾的聯邦地區法院，可能是華為唯一能獲得同情、甚至可能拿到有利判決的地方。在理想狀況下，該法院法官會以其不受華盛頓特區巡迴法院判例約束為基礎，從自己偏好的思考角度、思維模式考慮雙方提供的證據，這樣法官或許有可能認為美國國防授權法構成違憲，判華為在地區法院獲勝。

但更大的可能性是，即使不直接引用卡巴斯基案的結果，該法院法官仍然參考卡巴斯基案的思考角度、推理過程和思維模式，以卡巴斯基案的視角看待提交的證據，最後依然認定美國國防授權法合法。

無論哪種結果，華為和美國政府其中必有一方上訴。到了巡迴上訴法院，法官不再是簡單地適用法律，而是解釋法律。

華為能拿到的最好的結果，是巡迴上訴法院在判決裏説，從司法的角度，國會在國防授權法案立法過程中沒有瑕疵，如果華為認為該法侵害了其利益，應當直接向立法者反映，要求修改該法案，而不是讓法院直接推翻該法。最差的結果，是巡迴上訴法院直接認定國會有充足的理由認定華為可能造成國家安全隱患，因而其國防授權法案合法（如卡巴斯基案）。前者強調程序，後者強調實質。

5. 不能贏為什麼還要訴？

必須訴。

a. 宣傳戰，表明華為的立場，按照美國人的思維方式，如果都訴都不敢去訴，那就是承認自己有問題。所以如果不訴不去抗爭，以後就沒法説服美國人，沒法打開美國市場。當然，新聞發佈會上展示華為的摺疊手機Mate X，也算是宣傳戰的一部分。

b. 如果審理過程中沒有切實的證據證明華為構成安全威脅，華為可以藉此向歐洲市場表明其設備的安全可靠性，僅是因為美國法律的問題，沒有勝訴。

c. 華為的公關行動一直精準有效，説明其公關團隊十分強大。只要是一個合格的公關團隊，就會説服華為聘請華盛頓院外遊説集團，遊説美國國會修改法律，儘量創造有利華為生存的條件。如果確實這樣安排了，在普拉諾的訴訟就可以和遊説集團配合起來，給修改國防授權法造勢，提供的證據給國會議員們看，為修改該法提供依據。

d. 將國家層面的貿易戰和華為個案區分開來，減少中國政府支持華為的印象。

e. 配合中美大勢，有攻有防，在戰術層面不斷給美國製造麻煩。

f. 將華為的利益與美國司法/律師體系聯合起來，起碼聯合一部分，在司法/律師體系中培養自己的代理人，以後為華為發聲。

6.這一訴什麼時候最終結束？

很難預測，要看中美這幾年鬥鬥和和的進展，律師總能找出辦法加速或減慢進程。在地區法院兩年內結束算快的，到巡迴上訴法院作出判決，起碼三五年。而且期間還有美國總統大選，如果考慮到屆時不想過分刺激美國政治環境，這個案子可能在2020-2021年會更加拖慢。所以要有長遠打算，有持久戰的打算。

7. 華為請的美國律師怎麼樣？

結構上比較合理。

a. Jones Day (眾達)在中國業務不錯，在美國也是排在前列的大所，司法資源豐富，在聯邦法院系統經驗足夠多。估計初期不會出庭太多，到了巡迴上訴法院會是表演的舞台。

b. Morgan Lewis也是美國排名靠前的大所，近幾年在中國展業很猛。這次為華為辯護，是Morgan的機會，該所提供了電信法方面的專業律師，會是有力武器。

c. Siebman所，是德州所，執業主要在普拉諾等地。律師Siebman在當地執業三十多年，這樣的“老”律師、經常在當地出現的律師，出於人之常情，法官也會多尊重些；他也知道當地媒體和老百姓想聽什麼，適合在地區法院出庭辯論，拿着紐約和華盛頓大律師們定下的策略，衝鋒在前。

8. 孟晚舟起訴加拿大政府也是這個思路嗎，也是以宣傳和造勢為目標之一嗎？

不，孟晚舟案起訴加拿大政府意在拖延引渡的時間，靜待政治環境變化，比如特魯多下台、華為案不再成為公眾焦點，etc. 如果説華為訴美國政府案能達到宣傳或造勢的效果也算達成了目標之一，那麼就目前看，孟晚舟案唯一目標就是不能引渡，首先必須得贏，不贏就拖，絕不能讓引渡成功。

而且孟晚舟案贏的可能性比訴美國政府案子要大，只要找到加拿大政府執法過程中任何實質性瑕疵，就有可能推翻整個引渡決定。

囿於時間，不能詳細展開，先寫到這裏。華為訴美國政府案將會是非常漫長複雜的過程，出現有價值的進展再寫。