華為起訴美國政府，法院已發傳票，但這只是開始_風聞

本文來自微信公眾號：冰川思享號（ID：icereview），作者：關不羽

3月7日，華為正式宣佈起訴美國政府，一石激起千層浪，引發國人圍觀熱潮。爭論之聲剛剛起來，一則“大好消息”橫空出世，題為“華為起訴新進展！聯邦法院已給美國政府發傳票”的報道引發很多樂觀的評論。有必要先把這個插曲解釋一下，在美國司法系統的民事訴訟案中，送達傳票是隻是一個簡單的程序，沒有什麼含金量。

▲華為起訴美國政府

通俗地説，就是通知被告方有人起訴你了，你要來應訴。至於報道中着重指出的“傳票中寫明，美國政府方面需要在收到傳票後的60天內（但不包括收到傳票之日）給出回應，否則就會被默認判決敗訴。”也是格式化的“套話”，並不表示法院任何傾向性。

而傳票送達後，正式開庭進入的是審前程序，審前程序的首要目的是法官判斷是不是受理這個案子。一般是開個會，雙方提出動議。華為這個案子中，美國政府肯定會提出駁回訴訟請求的動議，這將是第一場激烈交鋒。法官會做出裁定，並解釋理由。只有在這一步才知道法院是否受理該案了。國內媒體把送達傳票當中要進展來發布，主要是按照我國司法訴訟程序的理解，因為我國法院只有正式受理案件後才會發出傳票，送達傳票屬於司法行為，在美國並非如此。

關注美國司法事件中，一定要留意程序。英美的普通法體系程序極為嚴謹，而且與我們熟悉的法律體系差異很大，張冠李戴混淆概念會引發很多誤會。要圍觀美國司法事件，切忌先入為主。一定要細心、耐心，要關心技術細節。華為起訴美國政府才開個頭，他們的起訴對象是誰？訴求是什麼？階段性目標是什麼？——這些才是目前的正題。

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在起訴書中，華為將一批美國高官包括總務署署長、勞工部長、衞生與社會服務部長、教育部長、農業部長以及美國退伍軍人事務部部長一併列為政府方面被告。

華為根據美國憲法和《美國法典》提起訴訟，申訴《約翰·s·麥凱恩2019財年國防授權法案》第889條的相關規定違背美國憲法。其將華為生產或提供的某些設備和服務列為規定“涵蓋的電信設備或服務”，並據此限制執法機構、聯邦政府承包商，聯邦貸款和撥款接受者採購和使用此類設備。華為同時也尋求解除相關禁令。

美國政府被企業告上美國法庭算不得什麼新聞，因為在英美法系中政府的司法特權十分有限，且司法系統獨立性很強，各級政府被企業、個人請上被告席的事件時有發生。華為宣佈起訴後，相關評論已經很多了，其中有兩個案例被很多評論者引用：

一個是卡巴斯基案，即2017年9月美國國土安全部針對俄羅斯卡巴斯基軟件發出了使用禁令後，卡巴斯基公司起訴美國政府；

▲華為起訴美國政府（圖/東方IC）

另一個是2012年9月28日，美國總統奧巴馬以涉嫌威脅國家安全為由，簽署總統令叫停三一集團關聯公司美國羅爾斯公司（Ralls）在俄勒岡州投資的風電項目，隨後由三一集團關聯企業羅爾斯公司出面起訴奧巴馬和CFIUS（美國海外投資委員會）。

應該説，這兩個案例都和華為此次的起訴有一定相關性，但是也有一些重要的區別，需要仔細辨析。

先説卡巴斯基案，這個案件與華為起訴的性質接近，都是以國家安全為由被美國政府強行排除。而起訴理由中都援引了美國憲法的“正當程序條款”，即“未經正當法律程序不得剝奪任何人的生命、自由或財產”。因為美國政府在限制這兩家公司時都沒有經過任何公開程序——沒有舉行聽證會，也就沒有相關的公開證據、質證辯論和申辯程序。而卡巴斯基的起訴在去年被法官駁回，連訴訟程序也未進入就無疾而終，這令很多人對華為的起訴很不看好。

其實，這兩個案子存在着微妙但關鍵的區別。卡巴斯基起訴的對象是美國國安部，而國安部的使用禁令是基於法律的一般性原則賦予行政機構的自由裁量權頒佈的。也就是説法律規定了若干準則，行政機構根據這些準則執法，而執法的尺度由行政機構自行判斷。

法官駁回起訴並不令人感到意外，司法與行政、立法的分立原則，固然不支持行政干預司法，也不鼓勵司法輕易涉入行政。只要在行政權合法的自由裁量範圍內，即便在結果上存在某種程度的爭議點，司法機構也會極為慎重地考慮是否介入。

卡巴斯基向美國政府出售的軟件總價值僅為不到5.4萬美元，僅相當於其美國子公司在美國市場上總銷售額的0.03%左右，損失微小到近乎忽略不計。且禁令僅僅要求政府機構將其軟件卸載，法官認定禁令是“防禦性措施”而非懲罰，認定不違憲，是有充分依據的。

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雖然華為與卡巴斯基都是起訴美國政府機構，但是側重點不同。華為是直接針對行政授權的立法來源，2019財年《國防授權法案》第889條款。由此，華為主張此案不僅涉及到“正當程序條款”，也涉及到美國憲法的“歸屬條款”，即“合眾國的司法權屬於最高法院以及由國會隨時下令設立的低級法院”。也就是説，如果第899款被視為針對華為的懲罰措施，不僅是程序不正當，還關乎司法審判權被立法機構僭越的問題。違憲性質遠比卡巴斯基案要嚴重。

此外，華為還專門提到了第889款對華為的明確針對是剛性排除，沒有給行政部門留下《行政程序法》所賦予的自由裁量空間。這一點非常重要。因為行政機構的自由裁量權恰恰是卡巴斯基案被駁回的關鍵因素，明確這一點就是為了區別兩案的性質。

加之華為被全面封殺的性質、損失程度與卡巴斯基被“定點清除”有天壤之別，很難被解釋為“防禦性措施”。 綜合上述因素，卡巴斯基起訴被駁回並不意味着華為也會遭遇相同的命運。

可以肯定的是，華為在起訴前對卡巴斯基案進行了充分研究，很有針對性地提出了自己的主張。當前的目標就是要讓法院受理此案。一旦法院受理該案，情況就會大為不同。三一重工的案例就是如此。

▲2012年，三一集團就美國風電項目起訴美國政府（圖/東方IC）

三一重工案以起訴方勝利告終，因為在美國一旦進入司法審判程序，政府機構和企業、個人將按照嚴格的程序對等博弈，這對企業和個人是非常有利的。不過，這個案件和華為案的性質相差甚遠，不能作為判斷華為勝率的依據。

美國政府的禁令是針對三一重工在美關聯企業羅爾斯收購四個風力發電站，是一個具體的併購業務，而不是針對公司本身。儘管案件細節很複雜，但是性質較為單純，成熟的案例也較多。此類案件的成敗主要取決於技術細節，案件性質本身並無太多複雜之處。華為案涉及多項憲法條款，又牽扯到立法問題，兩者的可比性並不大。

而且，三一重工案真正決策機構CFIUS（美國海外投資委員會）由11個美國政府部門和五名觀察員組成，成員之間對禁令的意見並不一致。主要反對意見來自國防部，財政部則竭力撇清關係。中方代表律師的律所也認為CFIUS並沒有專門針對中國企業的意圖，主要是溝通問題，有一定偶然性。而華為和美國政府之間的衝突已經極為激烈，美國朝野對其封殺的動作很大，不是四個風電站的收購項目可比。

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那麼，華為的勝率到底有多高？現在要做判斷還言之過早。還是那句話，關注程序和案件本身的細節。但值得一提的是，華為在美國司法體系內的“作戰經驗”是任何其他中國企業都難以企及的。

早在2003年，華為和思科之間就發生過司法大戰，起訴和反訴你來我往，最後在開局不利的情況逐步追趕，最後成了雙方都能接受的和解。去年年底華為在美國起訴第四大電信運營上T-Moble，涉及到對方專利侵權，案子也不小。

與起訴美國政府相比，公司之戰並不輕鬆多少。因為美國司法系統立場預設，就是對政府更側重監督，而對本土企業、本國公民則是注重保護。而且，美國大型企業在司法領域投入的資源巨大，實力並不遜於政府機構。華為能逼和思科、主動發起訴訟對美國司法的運作是非常熟悉，並能加以利用的，與889條款涉及的“另一家機構”的水平不可同日而語。

作為中國國際化最成功的企業，華為對海外訴訟是很有經驗的。在美國磕磕絆絆多年，法律合作機制、團隊都很成熟。此次起訴美國政府不可能是盲目之舉。現階段性目標很明確，就是讓聯邦法院受理這一案件，官司能夠打得起來就是一半勝利。

因為美國司法系統不僅是審判機構，而且是一個披露信息和審查信息真實性的舞台，雙方舉證、質證的過程必不可少。上次和思科的官司中，華為通過積極應訴反訴，藉助司法程序，澄清了很多不實的知識產權指控，收穫頗豐。這次的思路應該類似。

綜上所述，對華為而言，起訴美國政府的最大風險是和卡巴斯基一樣直接被駁回，而不是打輸官司。