聊城“假藥案”：情理與法律的碰撞_風聞

來源：微信公眾號“法律讀庫”作者：周浩律師  北京市煒衡律師事務所

“山東公安”微信公眾號3月24日發佈通報稱，對“聊城主任醫師開假藥”問題，省委、省政府高度重視，省公安廳指導聊城市、東昌府區兩級公安機關依法開展偵查調查，現已查清主要事實。

3月24日，聊城市公安局東昌府分局依法對陳宗祥、王清偉作出終止偵查的決定。

一、“假藥”罪的衍變

據“山東公安”微信公眾號發佈的消息，2018年4月14日，患者王某禹因患小細胞肺癌和膀胱癌，入住聊城市腫瘤醫院，同年11月10日因病去世。治療期間，主任醫師陳宗祥向王某禹之女王某青推薦未經批准的進口藥“卡博替尼”，並讓其自行購買。王某青請求陳宗祥介紹購買渠道，陳宗祥將購買過此藥的病人家屬王清偉介紹給王某青。應王某青之弟王某光請求，王清偉將為其父購買但未使用的1瓶“卡博替尼”轉賣給王某光；後應王某光請求，王清偉又從段某真處幫其購買一瓶“卡博替尼”，共獲利784元。

“卡博替尼”是由美國Exelixis生物製藥公司研發的新型分子靶向藥物，對多種癌症廣泛有效，被稱為靶向藥中的“萬金油”。目前“卡博替尼”尚未被國內引進，屬於未經批准進口的藥品，患者大多隻能通過代購或其他方式購買印度版“卡博替尼”。

《藥品管理法》第四十八條規定，“依照本法必須批准而未經批准生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的”按假藥論處。根據該項規定，必須批准而未經批准進口的藥品便是“假藥”，“卡博替尼”符合《藥品管理法》關於“假藥”的認定。

這項“必須批准而未經批准進口的藥品，按假藥論處”的規定，源於2001年《藥品管理法》的修訂。2001年之前的《藥品管理法》所規定的“假藥”並不包含此種情形。生產、銷售假藥罪，是《刑法》第一百四十一條規定的罪名。對於“假藥”的認定，生產、銷售假藥罪依照的是《藥品管理法》規定的“屬於假藥和按假藥處理的藥品、非藥品”。

根據上述規定，生產、銷售假藥罪規制的“假藥”與《藥品管理法》規制的“假藥”是在同一意義上進行使用的。

但是，2011年《刑法修正案（八）》施行之前，《藥品管理法》規定的“假藥”未必就可以認定為生產、銷售假藥罪。

主要原因在於，1997年《刑法》第一百四十一條規定，生產、銷售假藥，足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役。生產、銷售的“假藥”必須“足以嚴重危害人體健康的”，才會被認定為1997年《刑法》規定的生產、銷售假藥罪。未經批准的進口藥品雖是“假藥”，但進口藥品常常因具有醫學上的療效，也就不會足以嚴重危害人體健康，進而難以被認定為生產、銷售假藥罪。

問題發生在2011年《刑法修正案（八）》施行之後，情況發生了變化。為了加大打擊生產、銷售假藥的力度，1997年《刑法》第一百四十一條規定的“足以嚴重危害人體健康”被刪除。修改後的生產、銷售假藥罪罪狀為，“生產、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金”。由此導致的結果是，生產、銷售假藥罪不斷擴張，犯罪打擊範圍因此擴大。生產、銷售假藥罪的“假藥”與《藥品管理法》的“假藥”具有同一性，曾經被未被認定為“假藥”罪的進口藥，因屬於“假藥”重新被“入罪”。

類似於“我不是藥神”案件（原型陸勇案）不斷進入司法程序，備受社會關注。時隔三年之後的2014年，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發佈《關於辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《藥品解釋》），明確規定生產、銷售假藥罪的免責事由，“銷售少量未經批准進口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害後果或者延誤診治，情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”《藥品解釋》的出台，將部分情節輕微危害不大的“假藥案”出罪，在形式違法與實質違法之間架起橋樑，一定程度上緩和了“假藥”罪的認定。

二、情理與法律的碰撞

據媒體報道，中國是癌症大國，全球20%的新發癌症病人在中國，24%的癌症死亡病人在中國，肝癌患者的新發率、死亡率甚至達到50%。癌症患者在抗癌路上的不易，不斷湧上媒體，被稱為“生活在懸崖邊上的人”，“想活着的人”。癌症患者羣體的求生欲，催生了一批批為患者代購“假藥”的銷售者。生產、銷售假藥罪的改變，雖然有效打擊了不具有藥效的“假藥”製售行為，但也將未經批准進口藥的代購行為認定為犯罪。正是這種現實情況，令癌症患者們不解的是，“幫助病友的人”為何被認定為犯罪。

從法律上來説，有償銷售未經批准的進口藥，必然是違反《藥品管理法》，進而觸犯生產、銷售假藥罪。

然而，要注意的是，銷售“不假假藥”的行為，不同於銷售沒有醫學療效的假藥。這種行為雖觸犯了《藥品管理法》的規定，擾亂了國家藥品管理秩序，但基於銷售行為同時具有救死扶傷的性質，客觀上減輕患者的經濟壓力，挽救和延續了患者的生命，實質上具有某種救助意義，一定程度上可以説是類似於“緊急避險”（為了保護較大利益，不得已損害較小利益）的救助行為。

為此，多數刑法學者為限縮生產、銷售假藥罪的犯罪圈，不斷作出努力，比如以實質危害限縮假藥的認定，以賣方立場限縮銷售行為，以行政法與刑法二分法加以限制假藥等等方面。

司法現實是，《藥品管理法》對於“假藥”的認定無法被推翻，銷售未經批准的進口藥也就會被認定為生產、銷售假藥罪。正是由於生產、銷售假藥罪以及《藥品管理法》的規定，學者們上述種種努力終難以被司法者認可。因此，《藥品解釋》的規定也就成為“假藥”銷售者的救命規定，不少類似案件以“情節顯著輕微危害不大”為由，要麼不作為犯罪處理，要麼定罪免刑或判處緩刑。

刑案的處理要關注社會效果，尊重生命，關懷人性，要更加務實。

聊城“假藥案”未被認定為犯罪，正是這種情況。在山東省公安廳的指導下，聊城市、東昌府區兩級公安機認為王清偉應王某光請求，轉賣和幫助購買“卡博替尼”，並從中少量獲利，其行為情節顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪。至於主任醫師陳宗祥向患者推薦“卡博替尼”並列入醫囑的行為，則是未發現陳宗祥從中牟利，與藥品銷售人員不存在利益關聯為由，認定為不構成犯罪。

與之類似的還有，重慶版“藥神”案。

被告人李可在廣州市以人民幣400元/盒的價格從他人處購買可用於抗癌的“吉非替尼片”（即印度版“易瑞莎”）後，以500元/盒銷售給在某醫藥公司工作的賀雄，賀雄又以1300元/盒的價格銷售給他人。李可、賀雄二人分別非法獲利人民幣7000餘元、56000餘元。兩人先後被抓獲，經重慶市食品藥品監督管理局（現重慶市藥品監督管理局）認定，上述“吉非替尼片”未經批准進口，應按假藥論處。一審法院認定二人有罪，判處緩刑。二人不服，上訴至重慶市第五中級人民法院，該院二審時對二人免於刑事處罰。

還需注意的是，聊城“假藥案”中尚有一個細節，王清偉轉賣的“卡博替尼”來自於段某真處。“山東公安”通報信息顯示，“另據偵查，段某真自2017年11月以來，大量代購、銷售未經批准進口的境外藥品並從中牟利，將另案處理”。

可以看出的是，對於“假藥”代購行為，是否可以不作為犯罪處理，司法機關具有極大的彈性，主要關注的是患者有償代購還是其他人員代購，再以量大量小予以區分，但是這種區分方法仍然未能具體考量銷售行為的危害性同時伴隨着銷售行為的普惠性。

《藥品管理法》以及《刑法》的修訂，導致的案件持續不斷，使得情理與法律的碰撞頻繁的被擺在公眾面前。目前來看，“情節輕微、危害不大的不認為是犯罪”畢竟只是一種緩和的折中立場。特別是，此種規定的裁量權自由度過高，遇到有擔當的司法者，或者會考量社會效果，顧全人性與生命。

且不論段某真以及其他類似案件的最終走向，這種問題的碰撞都是值得我們反思的。

缺乏危害後果的罪狀條款，以及將具有醫學療效的仿真藥、進口藥一律認定為“假藥”的處理方式，是不是過於機械，這種現象是不是需要解決。

有觀點指出，不具有醫學療效的假藥，應當予以打擊，可以不考慮用藥的危害後果；對於代購未經批准的進口藥、境外藥等具有療效的藥品，畢竟能夠救助很多的癌症患者，需要法律具體考慮用藥的後果。面對這種碰撞，法律該何去何從，應當納入立法者的關注視野，避免現實的司法困境一再出現。