西方法的價值，社會里的叢林價值_風聞

**內容摘要：**西方人的社會契約裏，社會整體在法律上是虛體而不是實體，因而不可能在社會整體與社會個體之間依據社會契約建立起正當的社會關係體系。他們眼裏，社會就是單個社會成員的簡單相加，而每一個社會成員都是一個權利體，並以自我為中心，因此，他們鼓吹，每一個社會成員自私自利的行為可以實現社會利益的最大化。他們帶給人類的法的價值只不過是文明化的叢林價值。

本文認為：正義是不同人的利益、 自由和權利之間的正相關關係和和諧狀態。自由就是法律之外、契約之內的個人正當權利。利益＝（權利＋自由）的客體。本質上，財產是社會個體與社會整體之間體現其交易關係的契約。交易內容是，社會個體拿自己的勞動交換社會整體的自然資源，交易的結果是社會個體取得合法的個人財產，社會整體的資產獲得增值。因而財產這個契約的內容是，社會整體承認社會個體通過交易獲得的、他對自己交易所得自由支配的權利，並保證其他社會個體也不侵犯他這一權利。

**關鍵詞：**正義；自由；財產；社會契約。

法學對法的價值做了如下分類和位階：基本價值和非基本價值。基本價值包括自由、正義和秩序，非基本價值則包括利益、效率等。一般來説，基本價值的位階高於非基本價值。在基本價值中，一般而言，自由因代表最本質的人性需要，故而居於法的價值的頂端；正義是自由的價值外化，是自由之下制約其它價值的法律標準；而秩序則表現為實現自由和正義的狀態，必須接受自由、正義標準的約束。

以上也是法的價值位階原則，是處理法的價值衝突的第一原則。由於法學的價值理論體系存在致命的錯誤，法的價值位階原則又增添了第二原則——個案平衡原則和第三原則——比例原則，但仍然無濟於事，現代世界的法律仍然價值體系髒亂：

          一、 價值體系混亂

 法的價值體系不是一般的混亂 ， 體現為：

      （一）、自由、秩序和利益的排序錯誤

 法學上，習慣於把利益、與自由和秩序並列。這顯然是錯誤的。利益，指人類用來滿足自身慾望的一系列物質、精神的產品，某種程度上來説，包括：金錢、權勢、色慾、情感、榮譽、名氣、國家地位、領土、主權等所帶來的快感，但凡是能滿足自身慾望的事物，均可稱為利益。自由的最基本含義則是不受限制和阻礙（束縛、控制、強迫或強制），或者説限制或阻礙的不存在。秩序則是有條理地、有組織地安排各構成部分以求達到正常的運轉或良好的外觀的狀態。從經濟學的角度講，自由是獲取利益的手段，是使利益增值的手段，本身就是一種利益。秩序則是主體保有自己利益的社會狀態，本身也是利益。法學上，與自由和秩序並列的利益，顯然是一種狹義的利益，外延上比財產略大,但外延並不明確。因此，這樣的排列和位階是錯誤的。邏輯上，是利益跟自己並列，排序和位階,實質上是某些人的利益與其他人的利益並列，排序和位階。

（二）、自由高於正義的結論錯誤

正義是不同人的利益、 自由和權利之間的正相關關係和和諧狀態。自由所説的“不受限制和阻礙”，是正義的結果，而不是原因。當我們比較正義和自由，我們只能説，我們的自由、利益和權利是正相關關係而且是和諧的，所以我們才是自由的；而不能説，我們是自由的，所以我們的自由、利益和權利是正相關關係而且是和諧的。顯然，法學弄錯了，自由要接受正義的制約，服從於正義，因而，正義高於自由。

法學為什麼會搞錯自由與正義的關係？法學的正義概念來自古希臘亞里士多德的分配正義－－求得比例的相稱，即根據每個人的功績、價值來分配財富、官職、榮譽等。用中國話説就是各得其所。而各得其所其實是公平，公平是實現正義的手段，也就是説西方先哲，混淆了公平與正義的概念，進而顛倒了自由與正義之間的關係。他們的邏輯是，如果拿“各得其所”的正義與“不受限制和阻礙”的自由相比，自由高於正義。在他們眼裏，自由是獲取，而正義是獲取的手段和界限上的限制，邏輯上，自由先於正義，也高於正義。顯然，西方人的自由觀和正義觀是錯誤的。

雖然西方人對自由和正義的理解方向錯了，但他們的探索是堅持不懈的。20世紀70年代，約翰•羅爾斯寫了一部《正義論》，提出了正義的兩個原則，其一，是每個人對於其他人所擁有的最廣泛的基本的自由體系相容的類似自由體制都應有一種平等權利；其二，是社會的和經濟的不平等應這樣安排，使它們（1）被合理地期望適合於每一個人的利益；而且（2）依存於地位和職務向所有人開放。羅爾斯還指出了可表示如下的更一般的“正義”觀：“所有社會價值--自由和機會、收入和財富、自尊的基礎--都要平等的分配，除非對其中一種或所有價值的不平等分配合乎每一個人的利益。”。不説對錯，這顯然是一種公平觀，而不是正義觀。他甚至將《作為公平的正義》列為其世界名著《正義論》的第一章，將公平和正義混為一談，他説，“在‘原始狀態’的‘無知之幕’下選擇的正義原則，無論在內容還是形式上，都是公平的，即‘作為公平的正義’”。這説明西方人至今沒有搞清正義、公平和公正的概念及其關係。

邏輯上講，公平是利益的分配機制，是正義的基礎；公正是利益的矯正機制，是公平和正義的保障。正義則是公平和公正的目標，也是經過公平分配和公正矯正形成的、理想的利益分配結果和狀態。顯然，羅爾斯的“正義”是分配的方式，不論對錯，屬於公平範疇。

亞里士多德的“正義”觀的正當性基礎是：第一、鼓勵財富創造。第二、財富的匱乏和未利用資源的豐富。在過去的財富匱乏，資源未被充分利用時期，這無疑是公平的，但在現代社會，就欠缺作為公平的正當性基礎了。

羅爾斯的錯誤在於，不僅把公平誤解為正義，而且他的兩個叫做“正義原則”的公平原則，還有兩個問題回答不了：第一、實現了羅爾斯“正義”的兩個原則——“其一，每個人對於其他人所擁有的最廣泛的基本的自由體系相容的類似自由體制都應有一種平等權利；其二，社會的和經濟的不平等應這樣安排，使它們（1）被合理地期望適合於每一個人的利益；而且（2）依存於地位和職務向所有人開放。”，得到的一定是公平嗎？第二、羅爾斯沒有回答，怎樣實現其“正義”的兩個原則，比如怎樣實現“每個人對於其他人所擁有的最廣泛的基本的自由體系相容的類似自由體制都應有一種平等權利”？、怎樣實現不平等對每一個人都有利？

哲學上，公平是以結果平等和效率的對立統一為基礎的、以前提平等為支點的、前提平等、機會均等和規則平等與效率的良性互動及其結果。這就是公平定理。如果不把平等細分，我們還可以把公平概括為平等產生效率，效率保障和促進平等。我稱之為公平原則,是公平定理的簡化形式。

公平所以能夠作為社會領域諸多矛盾問題的解決機制，就是因為它是平等與效率的優化組合。用平等與效率優化組合的觀念可以解決社會領域諸多矛盾，即在肯定對立雙方存在合理性的前提下，通過調整對立雙方的存在空間和結構，以抑制其對立性，張揚和強化其同一性，從而使這些問題得到圓滿解決。作為平等與效率優化組合的公平，自然也是解決平等與效率矛盾的金鑰匙。

西方人的核心思想就是個人主義，而個人主義的邏輯原點就是自己的權利。從權利出發就意味着權利的擴張。權利具有無限擴張的本性和趨勢。權利只有擴張過了頭，才需要限制。因為限制,才需要正義、公平和公正這三條神聖界線。然而，只要不改變他們的邏輯原點，他們的權利就會擴張不止，就會出現擴張過頭，限制；再擴張過頭，再限制的惡性循環。權利擴張過了頭，就變成了強盜式的權利。對強盜式權利的限制同時又是對強盜式權利的保護，是對強盜式權利的限制性保護。通過這種限制是不可能實現真正的正義、公平和公正的。在強盜式的權利觀基礎上，用正義、公平和公正這三條神聖界線來限制強盜式的權利，一方面是自相矛盾的，是對強盜式的權利的保護性限制；另一方面是難以擺脱強盜邏輯，只能在強盜邏輯的基礎上建立正義、公平和公正這一良心大廈，而強盜邏輯上的良心大廈是建不高的，建到一定高度後必然倒塌。羅爾斯的正義論，恰恰是帶着正義、公平和公正這三條緊箍咒的強盜邏輯。拙作《吃人的正義神邏輯－－評羅爾斯正義論》將其第一原則評價為吃人，將其第二原則評價為做夢。詳細論證請參閲該文。

二、價值的定義錯誤

除了上述利益和正義的定義錯誤以及分不清正義、公平和公正之外，還有很多價值定義的錯誤，比如自由。法學上，自由意指由憲法或根本法所保障的一種權利或自由權，能夠確保人民免於遭受某一專制政權的奴役、監禁或控制，或是確保人民能獲得解放。這個概念的錯誤在於，免除專制政權的奴役、監禁或控制，卻沒有資本的奴役。人民是政權的主人，也是資本的主人，只有把人從資本和專制政權的奴役下解放出來，才能獲得真正的自由。

（一）、自由是什麼

什麼是自由？我認為，自由也來自社會個體與社會整體之間的交易和契約。契約賦予公民，而國家法律沒有確認的個人正當權利，就是自由。一句話，自由就是法律之外、契約之內的個人正當權利。

財產是自由和人格的基礎。有財產，有人格，有人權，有自由；無財產，無人格，無人權，無自由。盧梭在《論政治經濟學》中也説，“財產是文明社會的真正的基礎，公民事業真正的保證。”“財產權的確是所有公民權中最神聖的權利，它在某些方面，甚至比自由還重要。”因此，要搞清楚自由是什麼，還必須搞清楚財產是什麼。

什麼是財產？我認為，本質上，財產是社會個體與社會整體之間體現其交易關係的契約。交易內容是，社會個體拿自己的勞動交換社會整體的自然資源，交易的結果是社會個體取得合法的個人財產，社會整體的資產獲得增值。因而財產這個契約的內容是，社會整體承認社會個體通過交易獲得的、他對自己交易所得自由支配的權利，並保證其他社會個體也不侵犯他這一權利。財產的邏輯是，必要勞動歸社會所有，剩餘勞動歸自己所有。據此，社會個體通過競爭用必要勞動換取社會的資源後，把自己的剩餘勞動注入買到的資源，形成自己的財產。然而，西方以洛克勞動價值論為基礎的財產概念，卻以自然資源是無主物而且無限豐富為正當性前提，前提錯了，其科學性和正當性就不成立了。西方人搞不清財產是什麼，也就搞不清自由是什麼。

（二）、利益是什麼

利益，指人類用來滿足自身慾望的一系列物質、精神的產品，某種程度上來説，包括：金錢、權勢、色慾、情感、榮譽、名氣、國家地位、領土、主權等所帶來的快感，但凡是能滿足自身慾望的事物，均可稱為利益。這個概念在各個百科詞條中都可以找到。這個概念的缺陷是不夠深刻。

那麼，利益是什麼？利益＝（權利＋自由）的客體。

廣義上説，一切可以成為權利（包括權力）和自由客體的事物，包括權利（包括權力）和自由本身都是利益。狹義上説，一切可以成為權利（包括權力）和自由客體的事物，除去權利（包括權力）和自由本身都是利益。在這裏，權利就是法律賦予人實現其利益的一種力量，從通常的角度看，就是法律賦予權利主體作為或不作為的許可、認定及保障。自由是契約賦予公民，而國家法律沒有確認的個人正當權利，就是法律之外、契約之內的個人正當權利。

      三、法的價值的基礎是叢林而不是社會

社會契約有三個組成部分：第一、每個人之間關於組成社會整體的契約；第二、每個人與社會整體之間的契約；第三、基於每個人與社會整體之間的契約，每個人共同確定彼此之間關係的契約。前者是後者的基礎。邏輯上，只有組成了社會整體，才能解決每個人與社會整體之間的關係問題，進而解決每個人相互之間的關係問題。

西方的社會契約只解決了每個人共同組成社會整體的問題，而沒有解決每個人與社會整體之間的關係以及每個人相互之間的關係問題。

一般認為，盧梭的社會契約具有這樣的法律性質：“第一、社會契約中的每一個結合者及其自身的一切權利全部都轉讓給整個的集體，但實際上權利仍然保持在每個人自己手中。第二、社會契約與政府不相干，政府不是契約的一方。第三、社會契約構成共同體之後，成員不僅是自由的平等的，而且共同體還承擔了保護每個成員的責任。第四、社會契約的實質和基礎是公意和主權在民。”[1]顯然，盧梭的社會契約論中，社會整體成立了，但只是個虛體，相反，盧梭是主張私有制的，而且私有制的權源是先佔先得。他在《社會契約論 》 中寫道:“在國家中 ,社會契約構成一切權利之基礎。……從自然狀態到社會狀態的轉變在人身上產生了非常顯著的變化,在人的行為中 ,公義取代了本能 ,他們的行為具有了前所不具有的道德性。……在自然狀態中如此薄弱的最先佔有者的權利卻深受一切社會人的尊重 ”。[2]他甚至説，“誰第一個把一塊土地圈起來並想到説：這是我的，並且找一些頭腦十分簡單的人居然相信他的話，誰就是文明社會的真正奠基者。”[3]盧梭對私有制的態度，不可能讓社會整體擁有財產，從而排斥了社會整體成為法律實體的可能性。

作為法的價值（包括正義和自由）的來源和基礎的社會契約，只能是每個人與社會整體之間的契約，即只是社會契約的一部分。但是，盧梭的社會契約，是全體社會個體的之間的契約，雖然也主張成立社會整體，而且每個人都把自己的權利讓渡給它，但並沒有使社會整體成為法律上的實體，並使之享有財產所有權，每個讓渡者成為社會整體法定的、平等股東。因此，盧梭的社會契約裏，沒有社會契約的第二個層次－－每個人與社會整體之間的契約，更沒有第三個層次－－基於每個人與社會整體之間的契約，每個人共同確定彼此之間關係的契約。這樣，盧梭的社會契約裏，其實仍然只有社會個體而沒有社會整體，也就是説沒有社會，就像只有樹而沒有森林。既然社會契約裏沒有社會，就只能是叢林契約。這種契約，從來沒有也不可能讓人擺脱弱肉強食的叢林狀態，更不可能讓人類建立起基於社會契約基礎的法的價值。以叢林契約為基礎的法的價值，只能稱之為法的“價值”，而盧梭對先佔先得財產權源的推崇，則使法的財產基礎以及法本身成為必要的惡，因而法的“價值”必須加引號，因為人類把必要的惡當成“價值”了。

根據社會契約，人類應該建立理想的社會。其所有制是這樣的：資源是上天賜予社會整體的財產，而社會整體是每一個社會成員作為平等股東組成的社會法人。社會法人把一部分資源（如住宅建設用地使用權）無償地、平均地分配給股東利用，把另一部分資源通過競賣的方式交給作為資源利用者的公私資本家利用，所得在做出必要扣除後在全體股東中平均分配。社會成員的收入包括兩部分：股東收益和勞動所得。所有制上的平權和財產流通上的交易存在，使得社會法人得以以資本家為“剝削”對象，通過交易獲取剩餘，成為資本家的資本家，因而這種經濟是自由、平等、高效和綠色而且計劃性的。在這個應然的社會里，公有財產權本身是正當而且高效的，並且是私人財產權唯一的合法基礎性來源，每一個人都可以作為社會的股東獲得從公共財產派生的私人財產權，即作為股權表現的財產權，每一個勞動者都可以以自己的勞動為對價通過與社會和作為資源利用者的社會組織的交易獲取勞動收入，即作為勞動所得的財產權，另外，還可以以上述財產組成作為資源利用者的公私資本家所形成的股權。

顯然，這個所有制是正當的。同時，它克服了洛克勞動財產論的缺陷－－以自然資源是無主物而且無限豐富為正當性前提[1][4]。

理想的社會實行計劃性的市場經濟體制：社會整體與社會個體的交易形成一級市場。通過一級市場，社會法人用貨幣化分配的方式把一部分資源（如住宅建設用地使用權）無償地、平均地分配給股東利用，把另一部分資源通過競賣的方式交給作為資源利用者的公私資本家利用，所得在做出必要扣除後在全體股東中平均分配。社會個體之間的交易形成二級市場。二級市場負責按照社會法人的意志來協調社會個體的經濟合作，方式是市場競爭。政府是社會法人的代理人，負責按照社會整體的利益調節市場，方式是：第一、通過調節一級市場調節二級市場；第二、直接調節二級市場。

以上 就是社會主義交易經濟體系。這個經濟體系可以滿足科斯定理的的三個前提條件：首先是產權的初始界定清晰。在社會主義交易經濟裏，資源歸社會法人所有，然後通過競爭性的交易由資源利用者用自己的勞動來交換，從而流轉到資源利用者手裏，因而產權的初始界定是清晰的。其次是交易費用為零。由於掌握充足的社會資源尤其是信息資源，社會法人的存在肯定會降低交易費用，而且交易費用可以由社會法人承擔，所以，對社會法人以外的市場主體來説，交易費用很低，甚至為零。再次是完全競爭。資源市場的交易，是完全競爭的。產品市場的交易以完全競爭的資源市場為基礎，而且發生在平等主體之間，不但交易信息資源充分而且交易費用為零，所以完全競爭也是可以實現的。因而，社會主義交易經濟體系是科學的。

西方人的社會契約裏，社會整體在法律上是虛體而不是實體，因而不可能在社會整體與社會個體之間依據社會契約建立起正當的社會關係體系。他們眼裏，社會就是單個社會成員的簡單相加，而每一個社會成員都是一個權利體，並以自我為中心，因此，他們鼓吹，每一個社會成員自私自利的行為可以實現社會利益的最大化。他們帶給人類的法的價值只不過是文明化的叢林價值。當然，歷史地看，文明化的叢林價值，由於契合了資本全球化的腳步，也是一種進步。

**四、結語：**依據真正的社會契約，建立起科學、正當的經濟體系，人類才能找到法的價值。我們中國文化是有社會整體觀念的，所以我們對西方法理的學習可以是以社會整體觀念為基礎的，比如，我們拿來了法治，但已推理，發現是個悖論－－法治，規則之治，必行；法治，資本之治，必廢，所以我們在法治前面加了個定語－－社會主義。這一改變使我們既施行了規則之治，又免於掉入資本的陷阱，同時，社會主義既給我們法治的改良留有餘地，又給法治的改良指明瞭方向。

                     作者單位：山東敏爾信律師事務所

[1] 徐愛國、王振東，西方法律思想史[M].北京：北京大學出版社，2003,197

[2] [法 ]盧梭 :《社會契約論 》,何兆武譯 ,商務印書館 , 2003年。

[3] 盧梭，盧梭民主哲學[M].北京：九州出版社，2004,131

[4]參見洛克.政府論（下篇）{M].北京：商務印書館，1983。洛克在書中説，“每個人都對自己的人身享有所有權。他的身體所從事的‘勞動 ’和他的雙手所做的‘工作 ’,是正當地屬於他的。那麼 ,無論他使什麼東西脱離自然所提供的狀態 , 他就使他的勞動與之混合了, 使它成為自己的財產 , 因此而排除了其他人的共同權利 ”…… “至少在還有足夠多的、同樣好的東西留給其他人共享的地方 ,情況就是如此。……任何人都不可能侵犯另一個人的權利 ,也不可能為自己取得一宗財產而損害他的鄰居 ,因為他的鄰居(在別人取出他的一份之後) 仍然有機會得到和那塊土地被佔用前一樣好和一樣多的財產 。”