王雲霞：東方三大文化圈的法律改革初探_風聞

     就“東方”這個寬泛的名詞而言，文化而不是地域的含義更為重要。在東方傳統文化中，伊斯蘭文化、印度文化和儒家文化是三大支柱。這三大支柱雖不能完全涵蓋東方文化，但如果失卻其中任何一根支柱，便沒有完整的“東方文化”可言。

　　　 任何法律文化都是發展的、變化的，既有無意識的、被動的潛在變化，也有有意識的、主動的明顯變化。從本質上説，一切有意識的、主動的變化即為改革。如中國北魏的教文帝改革、日本的大化改新、印度的阿育王改革，等等，都是古代東方歷史上著名的法制改革。但這些改革都是在傳統文化的範圍內進行的，改革的後果只是促使傳統法律更加完善，沒有產生本質變化，更沒有產生世界性影響。而且這些改革相互之間並無有機聯繫，各有各的動因，各有各的目的。如北魏孝文帝是以封建禮制改造鮮卑舊法；大化改新以仿效唐律建立日本封建法制為主要內容；阿育王改革則將佛教的倫理觀引入婆羅門教法佔主導地位的印度社會。因此，在古代東方，法律改革並不是一項共同的事業。只有到了近現代，東方各國無一例外地受到西方列強的衝擊，東方法律文化亦受到全新的西方法律文化的挑戰。與封建自然經濟和東方文化土壤相適應的法律傳統在殖民地、半殖民地的歷史條件下顯得如此陳舊而不切實際，在以法治為精髓的西方法律文化面前顯得如此落後而蒼白無力，似乎東方傳統法律的發展已經走到盡頭。於是，東方各文化圈有了共同的事業：學習、接受西方法律文化，改革傳統法律文化。由於此時歐美各國已先後進入現代化工業社會，而東方各國也在進行以振興經濟、富國強兵為宏旨的現代化建設，法律改革便有了一個響亮的名字：“法律現代化”。

　　　 東方法律文化的發展不是整齊劃一的，各國政治、經濟、宗教、社會狀況亦不盡相同。因此，東方各文化圈的法律改革進程色彩斑瀾，即便是同一文化圈的不同國家亦各有招數，效應各異。

　　　 　　　　一

　　　 19世紀中葉土耳其奧斯曼帝國的“坦志麥特”（改組）運動揭開了伊斯蘭國家法律改革的序幕。這次運動除改革國家體制，改組軍隊、財政、教育和外交機構外，其立法方面的主要成果便是依照法國法律，先後編纂了《商法典》（1850年）、《刑法典》（1858年）、《商業訴訟法》（1861年）和《海商法》（1863年）等西式法典。在司法制度上亦作了巨大變革，建立了專門實施上述法典的世俗法院。然而，《馬雅拉》（即《奧斯曼民法典》，1869－1876年）的編纂則説明以世俗化著稱的“坦志麥特”運動亦不敢拋棄沙裏阿。這部“民法典”不過是以西方的法典編纂方式對哈乃斐學派各種有關債務、商業契約、侵權行為、證據與審判程序的意見的編纂整理而已。

　　　 儘管“坦志麥特”運動未能挽救奧斯曼帝國危亡的命運，但其以引進西方法制為主要內容的法律改革卻帶來伊斯蘭法律文化的一場革命。西方的民主政治、男女平權、人道主義等法律思潮對伊斯蘭法律文化產生了巨大的衝擊。繼土耳其奧斯曼帝國之後，埃及進行了更為大膽的法律改革，全面採納法國法律，自1875年起，相繼制定了《刑法典》、《商法典》、《海商法典》和《民法典》等西式法典，並設立了獨立於沙裏阿法院之外的世俗法院。土耳其自1924年廢除哈里發制度、建立共和國後，繼續進行法律改革，除以仿照意大利和德國的《刑法典》、《刑事訴訟法典》取代源自法國的《刑法典》外，乾脆以源自瑞士的新民法典取代了《馬雅拉》，並大膽地廢除了沙裏阿法院，在世俗化或者説西方化的道路上越走越遠。

　　　 在土耳其、埃及的推動下，絕大多數西亞、北非的伊斯蘭國家都進行了法律改革，一方面引進了西式法典，一方面又對傳統沙裏阿進行整理編纂；同時還分別設立了相應的世俗法院，限制沙裏阿法院的審判權。其結果是：刑法、刑事訴訟法等公法領域除保留對叛教者處以死刑以及極少數傳統刑罰外已基本西化；商法等與經濟發展有密切聯繫的領域也完全西化，就連沙特阿拉伯、安曼等固守沙裏阿傳統的國家為了與西方國家進行經濟交往，也不得不頒佈《商務法規》（沙特，1931年）、《商業公司法》和《銀行法》（安曼），突破了沙裏阿禁止利息的規定；而民法領域則被分割成兩部分，所有權、債等與經濟活動緊密相連的領域引進歐洲大陸法（尤其是法國、瑞士法）的原則編成民法典，而與宗教、家庭身份有密切關係的婚姻、家庭、繼承等領域則按傳統沙裏阿的基本規定編製成《家庭權利法規》或《私人身份法規》。然而，在規定國家根本制度、涉及伊斯蘭教生死存亡的憲法領域的改革，在伊斯蘭世界卻舉步維艱，雖然不少國家迫於世界潮流的壓力，出於推動改革、振興民族的需要而制定了憲法，但這種憲法與西式憲法相去甚遠，除土耳其外，它們大都不敢對“政教合一”這一伊斯蘭教的精髓作絲毫侵犯，即便是引進了所謂的立憲主義，也要千方百計以各教法學派的觀點來加以修正和點綴，最典型的莫過於將立法機構附會為沙裏阿四大淵源之一的公議了。〔1〕

　　　 即便如此，伊斯蘭世界的法律改革仍出現許多反覆。宗教學者們對各種西式法典的實用性提出了質疑，因為它們與穆斯林的生活格格不入，政府只好通過修改法典、頒佈行政法令或法官的審判來對此進行彌補。如1926年《土耳其民法典》引進了完全西化的世俗婚姻制度，然而，過高的結婚年齡、婚前檢查制度，男女平等的繼承權等根本無法實現，政府只好頒佈法令降低結婚年齡，承認按傳統方式結婚所生子女經登記亦可取得合法地位，並對不發生爭議的歧視女繼承人的遺囑聽之任之。

　　　 七十年代末，伴隨着伊朗“伊斯蘭革命”的勝利，以伊朗和巴基斯坦為急先鋒，伊斯蘭世界掀起了聲勢浩大的“伊斯蘭復興”運動。這次運動提倡復興伊斯蘭教的原始教義（原教旨主義），要求以伊斯蘭教教義為社會、羣體、個人行為的最高準則。一時間，“只承認真主的統治”、“建立名符其實的伊斯蘭國家”、“恢復安拉之法度”等口號響徹伊斯蘭世界。伊朗甚至在1980年憲法中規定：“民法、刑法、財政、經濟、行政、文化、防務和政治等所有法律和規章必須依據伊斯蘭的準則。”與此同時，禁止利息的規定和斷手、鞭笞及亂石砸死等傳統刑罰在許多伊斯蘭國家復活，“聖戰”的呼聲一浪高過一浪。

　　　 我們估且不去評論“伊斯蘭復興”運動或者“原教旨主義”產生的根源和背景，單就這場運動對伊斯蘭世界的法律改革而言，其影響是巨大的。也許有人認為這場運動是對伊斯蘭法律現代化的反動和倒退，是對以往法律改革的否定。但歷史並不是簡單的輪迴。從客觀上説，這場運動亦無法使傳統法律的所有內容復活，它只是表明伊斯蘭世界要求對以往改革的過分世俗化或者説西方化進行反省，同時，它也顯示了傳統法律文化仍具有相當強的生命力，對其改革不可操之過急，必須適應當時的政治、經濟、社會發展狀況，照顧人們的宗教感情。

　　　 　　　　二

　　　 印度教文化圈包括歷史上長期受印度文化幅射的整個南亞次大陸。這個地區的絕大多數國家歷史上都屬印度的範圍，即便後來獲得獨立，其法律制度的發展亦受印度的巨大影響。〔2〕因此， 印度文化圈的法律改革完全可以以印度為典型加以剖析。該地區的法律現代化改革始於印度淪為英國殖民地之後，確切地説，是始於1833年開始的法典編纂運動。在此之前，為表示對印度文化的尊重，以爭得殖民地人民的支持，英國人並未將英國法強加給印度人，除了在公法領域以及與殖民統治密切相關的某些私法領域制定了必要的英國式法規外，其他方面允許印度人適用其屬人法，即對印度教徒適用印度教法，而對穆斯林則適用沙裏阿，其他教徒亦各按其屬人法解決糾紛。隨着殖民統治的加深，殖民地政治、經濟、社會狀況日益複雜，法律多元化和雜亂性妨礙了印度社會的進步。於是，從1833年開始，一場旨在建立統一的屬地法的法典編纂運動在印度興起。1859年《民事訴訟法》、1860年《刑法典》、1861年《刑事訴訟法典》、1859年《時效法》、1865年《繼承法》、1872年《契約法》和《證據法》、1877年《特別救濟法》、1881年《流通票據法》、1882年《財產轉讓法》、《信託法》和《地役法》等大批按英國法原則制定的“盎格魯—印度法典”（Anglo－Indian Codes）相繼出籠。 這批法典雖由英國人在倫敦制定，但卻是專門為英屬印度精心編纂的，它們並非英國法律的簡單翻版，而是古老的英國法律傳統與現代法律潮流的結合，從這批法典的名稱上便可看出立法者對大陸法的偏愛。這批法典在印度產生的影響是深遠的。它使印度這個神密而龐大的宗教國度一改以屬人法為主的傳統，第一次出現了“印度國法”（National Lawof India）這個概念，使所有居民不分宗教信仰都適用同一種法律，這不能不説是印度法律現代化進程中的一大壯舉。

　　　 當然，印度次大陸的社會發展狀況恐怕比伊斯蘭世界複雜有加，其法律改革亦不可能一刀切。印度的宗教成份相當複雜，除占人口四分之三的印度教徒外，還有大量曾是征服者的穆斯林，以及錫克教徒、耆那教徒、基督教徒、襖教徒等。屬地法的出現並不能排斥屬人法的作用，在涉及種姓、婚姻、家庭等與個人身份密切相關的糾紛時，仍適用屬人法。其中最主要的屬人法即印度教法與伊斯蘭法，這兩種法律都十分古老和龐雜，無法適應現代生活的需要，缺乏可操作性。在編纂屬地法的同時，英國殖民政府又組織大批既瞭解英國法律，又精通傳統印度教法或者伊斯蘭法的學者，分別整理編纂了一系列所謂“盎格魯—印度教法”（Anglo－Hindu Law）和“盎格魯—穆斯林法”（Anglo－Muslim Law）的法規，拋棄了傳統法律中某些與西方法律精神尖鋭衝突的部分，如寡婦自焚殉夫、童婚、殺嬰、種姓歧視等。雖然這些法規的頒佈實際上並未完全改變那些野蠻而落後的傳統，而且這些法規相對於傳統的印度教法和沙裏阿來説，也只是很小的一部分，遠遠不能滿足印度教徒與穆斯林的需要，但畢竟在傳統法律現代化的道路上邁出了可喜的第一步。

　　　 印巴分治以後，法律改革的進程並未停止。印度政府除對殖民地時期頒佈的屬地法進行部分修訂外，又根據1950年憲法確立的經濟體制頒佈了大量貿易、公司、銀行、財政等方面的法規（自然，這些法規也大都以英國法為楷模）。此外，配合土地革命和綠色革命，印度還頒佈了大量土地法規。在屬人法的改革方面，印度政府做了更為大膽的償試，將自古流傳下來的分散零亂的印度教法規則進行了徹底整理，於1955－1956年間編成了著名的《印度教法典》，〔3〕廢除了一夫多妻制， 准許種姓間通婚、賦予女性繼承人以平等的權益，等等。這些都是對傳統印度教法的徹底革命。

　　　 近年來，印度又借鑑中國改革開放的經驗，對實行了四十多年的計劃經濟進行改革，引入市場機制，廣泛吸引外資，以推動國民經濟的快速增長。

　　　 縱觀印度的法律改革，屬地法與屬人法雙管齊下，既順應了世界潮流，引進西方先進法律制度；又照顧到居民的宗教感情，對傳統法律進行必要的改革。應該説，其法律改革是比較全面的，徹底的。然而，由於印度社會的複雜性，法律改革的成果對國民經濟的發展並未起到令人滿意的推動作用。這也説明，印度法律現代化依然任重道遠。

　　　 　　　　三

　　　 儒家文化圈大致包括整個東亞社會，其法律改革以中國和日本〔4〕為籠頭。中日法律改革幾乎同時起步於19世紀中葉，都是在西方列強的船堅炮利下被迫開國，都具有長期堅深的封建法制基礎。然而，日本由盲目學習西方法制，進而有機融合世界先進法律文化，順利實現了傳統法律現代化，由落後的農業國一躍成為政治、軍事、經濟強國。清政府卻由盲目排斥西方法制，被迫轉而吞吞吐吐地“師夷之長”，將西方法制彆扭地嫁接在清律法統之上，結果是“夷之長”尚未學到手，反倒授人以柄，一次一次地喪權辱國，直至徹底垮台，法律改革終於不了了之。

　　　 日本為什麼成功而中國為什麼失敗？原因複雜得可寫專著。然簡而言之，除明治政府的開明與清政府的腐朽頑固、日本文化固有的融合功能與中國文化固有的單一性、日本民族自始至終的生存危機感和中華民族妄自尊大的優越感等形成鮮明對照以外，恐怕還有一個重要原因，那就是中日對於西學傳播的方式與態度截然不同，換句話説，是對法律改革的文化準備不同。西學於16世紀同時傳入中國與日本。然西學在中國的傳播時暢時阻，且範圍多限於軍事、工程技術等自然科學領域。而在日本，洋學（即西學）領域迅速由自然科學擴及社會科學，崇尚洋學的階層亦由知識分子迅速延及政治活動家，形成了舉國上下研習洋學的風氣。

　　　 正因為日本對西學的傳播非常重視，對西方法律文化的背景相當熟悉，所以在被迫開國實行“泰西主義”時，能較為順利地接受當時世界影響最大、與日本傳統法律體系較為接近的法國法。當一大批以法國法為蘭本、由法國法學家幫助起草的法典因過分法國化不合日本國情而引起社會各界不滿乃至抗議時，當權者能夠迅速調整方向，在充分考察歐洲各國法制的基礎上，選擇德意志法作為新的楷模。確定了基本方向後，即廣為翻譯德國法典和法學著作，聘請德國法學家赴日講學，並起草新法典草案。從1889年《明治憲法》到1896年《日本民法典》，一系列以德國法為蘭本的法典的制訂標誌着日本現代化法律體系的建立。日本對德國法的仿照並非機械的照搬，是在充分引進、研究德國法學的基礎之上進行的融合。而這種融合的成功多半要歸功於國民對西方法制的瞭解，因為日本學界翻譯的大量西方法典和法學名著大都被改編成中小學課本，成為普及國民教育的重要組成部分。〔5〕

　　　 比較而言，中國由於西學的傳播不暢，對法律改革的文化準備不夠充分，再加上政局動盪，法律改革的進程便一波三折。

　　　 1862年京師同文館的成立，為西學的輸入網開一面。然而，受“中體西用”説的影響，此時的西學仍限於宗教、實用知識、應用科學和少數自然科學部門。加上多數知識分子仍醉心於科舉人仕，封建衞道士們則指斥西學為“奇技淫巧”，所以這個時期西學的輸入除對近代工業和軍事發生了一定影響外，對民眾心理及國家政治制度影響甚微。

　　　 1895年甲午戰爭以後，資產階級改良派抓住民族危機這個契機，號召變法圖強，廣設譯書局和學會機構，翻譯編輯西學叢書，開始將關注重點從科學技術轉向政治法律制度。1901－1911年，清政府屈從於外國侵略者和國內改良派的壓力，開始變法修律，並令熟知西方法制的沈家本、伍廷芳主持修訂法律館。雖然該館多次派員出國考察法制，聘請外國法學家擔任法律學堂的主講和法律顧問，並翻譯了大量外國法典和法學政治名著，給國人提供了一個難得的瞭解西方法制的機會，但能夠有幸讀到這批譯著的人僅限於王公貴族和部分知識分子上層，普通國民根本無緣接觸它們，因為刊刻這批譯著的目的並非使國民瞭解西方法律文化，而是僅供統治者上層“參酌”。加上當時頑固守舊勢力仍很強大，“禮教綱常”被當作修律準則，“務期中外通行”成為修律宗旨，結果，雖然清政府先後制定了憲法大綱、新刑律、民律、商律、訴訟法草案、法院組織法等各部門法，打破了諸法合體的傳統形式，建立了以大陸法為模式的法律體系，然其內容卻以禮教綱常貫穿始終。當然，即便如此，這在中國已屬史無前例，可算是中國法律現代化的一個開端。

　　　 中華民國時期，法律改革得以繼續進行。雖説政局動盪不安，但從法學發展的角度看，這是一段比較繁榮的歷史。可以説，現代意義上的法學正出現於這一時期，法學著作已不滿足於翻譯、介紹外國法制，而開始對各部門法進行系統研究。據不完全統計，1911－1949年出版的法學著作、譯作有4300餘種之多。〔6〕從立法方面看， 國民黨統治時期越來越多地引進德國、日本等大陸國家的法律制度，建立了較為完備的“六法”體系。當然，國民黨的《六法全書》仍不能擺脱“禮教綱常”等封建法律因素，並對官僚買辦資產階級的利益予以特別保護。所以，從政治角度講，新中國一建立，它便被徹底砸爛。

　　　 解放後，中國力圖建立一個完美的馬克思主義法律體系，但由於未能正視傳統，排斥西方以及眾所周知的政治影響，法律改革走過一條彎路。八十年代，中國人吃驚地意識到周圍已悄悄地崛起了工業化的“四小龍”。而“四小龍”似乎不但未與儒家傳統決裂，而且其崛起在很大程度上正是得益於儒家傳統精神。由“四小龍”，人們又開始重新評價日本戰後的經濟騰飛奇蹟，似乎日本社會亦不象人們原先想象的那麼西化，“義理”仍然是日本人心目中的重要道德天平，人們寧願接受親友或權威機構温情脈脈的調解，也不願因打官司而傷了和氣。一時間，儒家文化的研究驟然升温，“儒家文化與現代化”、“儒家傳統的重建”、“新權威主義”等論題紅透中國學壇。似乎過去對儒家傳統（包括法律文化）的批判是不公正的、過於苛刻的，儒家傳統若能現代化，必定能創造出現代化工業強國的奇蹟。法史學界亦開始重新評價儒家法律文化，試圖找出一條儒家法律現代化的途徑。

　　　 筆者無意對儒家文化的研究説長論短，但竊以為過分強調儒家法律文化的合理性是有害的，它會妨礙我們法律改革的民主化進程。其實，“四小龍”與日本的騰飛主要是靠健全的法制、自由的競爭機制以及恰到好處地利用了國際經濟環境等，儒家思想不過是一種助動劑而已。連知名新儒家學者杜維明先生亦承認儒家思想具有兩面性，即政治化的儒家思想和倫理化的儒家思想，只有“注重自我約束；超越自我中心，積極參與集體福利、教育、個人的進步，工作倫理和共同的努力”〔7 〕的儒家個人倫理才是應該發揚光大的，至於政治化的儒家思想則“必須加以徹底批判，才能釋放一個國家的活力。”〔8〕其實， 哪怕是儒家倫理也存在諸多與民主、自由、社會進步相悖的因素，如“存天理、滅人慾”，“重義輕利”，“重農抑商”等。即便儒家倫理中包含一些有益於現代社會的因素，也不能就此認定儒家法律文化有助於現代社會的發展。倫理與法律雖有一定聯繫，但畢竟是兩個層面的問題。

　　　 與伊斯蘭文化圈和印度文化圈的法律改革相比，儒家文化圈的改革本應容易得多。因為伊斯蘭法律文化和印度法律文化都是宗教文化的重要組成部分，牽一髮則動全身，對法律文化的任何具體改變都會引起宗教感情的強烈震撼。諸如阿拉伯社會的一夫多妻、對婦女權益的漠視、對異教徒權益的排斥及對叛教者的懲罰等都是十分敏感的法律改革熱點問題，也是宗教問題。尤其是關於政教分離的改革，更是難上加難。而印度教社會的種姓歧視、童婚、妝奩等制度也是履禁不止，令政府束手無策。儒家文化從總體上説是一種世俗文化，其禮教綱常、宗法等級制度等雖有兩千多年曆史，但經過幾代仁人志士的批判和政府的改革，早已為社會所唾棄，接受外來思想、改造原有信仰並不如教徒皈依異教那麼困難。馬克思主義逐漸被中國人接受併成為立國之本就是明證。儒家文化的原生地中國尚且如此，其他繼受國改造儒家文化的阻力就更小。

　　　 所以，對當前的中國改革而言，傳統法律文化的阻力並未大到足以令改革無法深入的地步，關鍵在於如何從東方鄰國的改革中吸取經驗，接受教訓，紮紮實實地學習、研究外國的先進法律制度。伊斯蘭國家的改革曾因過分西方化、世俗化而引起教徒的憤慨，以致於給伊斯蘭原教旨主義提供了巨大的市場，使改革進退維谷。印度的法律改革較為全面，但因宗教、經濟政策等因素帶來混亂的統治秩序，法律的功能沒有得到充分的發揮。“四小龍”的經濟騰飛令人羨慕，並令人感到其法律改革亦是成功的，然其過分依賴精英統治、過分強調中央集權恐怕也不適合中國效仿。日本的經驗倒真正值得人們深思：重視國民教育，使全民都充分了解法律的意義；充分引進外國先進法制並進行有機融合，使法律體系科學化、系統化，與經濟、社會的發展狀況相適應。

      （責任編輯：鄭　定）

　　　 註釋：

　　　 *中國人民大學法學院教師、法學博士。

　　　 〔1〕吳雲貴先生在其《伊斯蘭教法概略》（中國社會科學出版社，1993年版）一書第278頁説：“伊克巴爾對公議作了全新的解釋。 他從資產階級共和制國家和議會制的政體出發，將公議解釋為立法會議，認為這是‘公議在現代條件下唯一可取的形式’”。（穆罕默德．伊克巴爾，巴基斯坦著名伊斯蘭現代主義代表）

　　　 〔2〕巴基斯坦除外，1947年印巴分治後， 巴基斯坦即加入伊斯蘭世界。

　　　 〔3〕該法典由四個部分組成：1955年《印度教婚姻法》，1956 年《印度教未成年人及其監護法》、《印度教收養及扶養法》和《印度教繼承法》。

　　　 〔4〕日本傳統文化並不完全是儒家文化，亦包括佛教、 神道教等諸種文化因素，但明治維新之前，其法制傳統主要源自中國唐明律，故將其納入儒家法律文化圈。

　　　 〔5〕參見王雲霞、何戍中著《東方法概述》第151頁。法律出版社，1993年9月。

　　　 〔6〕參見北京圖書館等編《民國時期總書目》。

　　　 〔7〕杜維明著《新加坡的挑戰》第116頁，三聯書店，1989年10月。

　　　 〔8〕杜維明前引書。＊