蘇力 | 有關“姦淫幼女”的司法解釋錯在哪裏？_風聞

真正的理論在世界上只有一種，就是從客觀實際抽出來又在客觀實際中得到了證明的理論，沒有任何別的東西可以稱得起我們所講的理論。

——毛澤東

編者按：本文作者朱蘇力，北京大學博雅講席教授，長江學者特聘教授。本文原題《最高法院、公共政策和知識需求——從最高法院有關“姦淫幼女”的司法解釋切入》，原載《法學》2003年第8期，收入《道路通向城市——轉型中國的法治》（法律出版社2004年版）。本文雖寫作於2003年，但在16年後的今天依然具有特別的現實意義，雅理讀書特此推送。

目錄

一．引論：問題及問題的界定 

二．法理分析 

I．國外的做法及其理由 

II．其他可能受影響的利益 

III．隱含的制度越位 

IV．選擇性執法以及社會公正 

三．法學理論與最高（上訴）法院 

I． 對主流犯罪構成理論的反思 

II．公共政策和社會科學 

III．重新理解上訴法院及其知識 

四．三類建議 

一．引論：問題及問題的界定

2003年元月23日，中華人民共和國最高人民法院發佈了2003年1月8日最高人民法院審判委員會第1262次會議通過的題名為《關於行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自願發生性關係是否構成強姦罪問題的批覆》，此解釋自2003年1月24日起施行。批覆很簡單，但正如所有的媒體關注的，要點在於後半句；全文照錄如下：

行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發生性關係，不論幼女是否自願，均應依照刑法第二百三十六條第二款的規定，以強姦罪定罪處罰；行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自願發生性關係，未造成嚴重後果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪。

最高人民法院研究室負責人介紹説，這個批覆能夠使刑法的相關規定在審判實踐中得到更加準確、有力的貫徹執行。在他看來，由於我國刑法第二百三十六條第二款的規定缺乏“是否明知不滿十四周歲”的主觀要件，因此，“長期以來，只要行為人和不滿十四周歲的幼女發生性關係，就一律以強姦罪從重處罰。”這種“客觀歸罪”的做法，不符合刑法刑罰適用主客觀相一致的原則。而新批覆不僅體現了這一原則，同時還體現了“區別對待”的刑事政策。該負責人同時強調，要滿足這一批覆中的“確實不知”必須要有足夠的證據證明；而對於批覆中的“明知”，他解釋為“知道或應當知道。” 

刑法學界對於這一批覆的態度——就公開表示的而言——基本是一邊倒的：支持。《法制日報》的每週法評宣稱“我們知道，一個具體行為構成犯罪，在主觀方面必須具有犯罪的故意或過失，必須達到主客觀的統一”，因此這一批覆是對“姦淫幼女罪的法律規定……［的］如此漏洞……在實行20多年之後［的一個］修正”；某法學院網站上的一個帖子則把這一點説得更清楚：“當事人在不知情的情況下發生如上的法律事實，本來就不滿足犯罪基本要件的‘主觀要件’，不能構成犯罪。像這樣基本的問題，還需要司法解釋嗎？費解！”因此，支持這一批覆的全部理由就是這更符合刑法的犯罪構成理論。

這是刑法教義學的判斷。儘管許多人真誠相信，教義學的功能其實就是個幌子。這一批覆之所以得以誕生，更有許多學術和實務的法律人支持這一批覆，主要還是因為他們的一系列重要且相互關聯的有關法律的實質性判斷。大致説來，這些判斷有，第一，刑罰是一種“惡”，不得已而用之，因此應當慎用；第二，在這類姦淫幼女案件中適用現有的犯罪構成理論有利於減少和減輕刑罰的適用（因此是一個實用主義判斷），並會在任何情況下都能確保刑罰的準確適用（因此是一個對該理論的真理性判斷）；以及第三，一個隱含的更為根本判斷，這樣做至少不會損害其他應當保護的利益，甚至有望增進整個社會的福利。

這些用意很好，我支持。而且我也分享刑法學人的第一個判斷，一個價值判斷。我也贊同第二個判斷的前一部分，這一批覆會減少和減輕刑罰適用，一個事實判斷；但我反對第二個判斷中的後一部分，減少或減輕刑罰適用不總是等於刑罰的正確適用。但我堅決反對第三個判斷，即便這一批覆減少或減輕了對刑事罪犯的懲罰，但會更大程度的損害其他更應受嚴格保護的社會利益，因此總體效果是降低了全社會的福利。

因此，我將首先從這一批覆可能的社會實踐後果來論證這一批覆的司法解釋是錯誤的：它不僅違背法理，違背保護14歲以下少女這一相對弱勢羣體的基本公共政策；從實踐上看，這一解釋事實上有可能帶來不可欲的社會後果，有利於某些特殊羣體的犯罪非法行為。不僅如此，我還將從立法與司法的分權慣例和相對制度權能，試圖展示這一司法解釋客觀上越權違法，魯莽地以司法批覆完全置換了國家最高權力機關的立法判斷，侵犯了立法權。

但本文不打算僅僅成、作為一個簡單的刑法對策研究，一如既往，我還試圖從此切入，透視最高人民法院在我國作為最高上訴法院存在的問題，以便防止未來的類似錯誤。“錯誤”這個詞看來有點重，但我不認為過分。其實它意味着，這還只是認知上的差錯，或被理論誤導了。而真實世界可能遠比這更復雜。但即便太天真，我還只試圖從知識或信息上找原因。這個錯誤一方面源自，缺乏不同學術視角的務實透視，導致法官或法院過度迷信部門法研究中的一些操作性“理論”；另一方面，也與迷信操作性法律理論有關但並不必然），則源自法官對當今真實社會的不理解、拒絕理解以及有時甚至是有意的忽視。

最後則對如何處理這一解釋中隱含的或涉及的幾個刑法具體問題提出一些力求建設性的意見。

必須界定一下我的切入點。最高人民法院在這一司法解釋中，許多法學家在為最高人民法院的這一司法解釋辯護時，都把該批覆的正當性支撐點點放在行為男子對幼女年齡的認知錯誤上，並且引證了刑法第16條有關不可抗力和意外事故的規定展開分析。他們結論大致認為，當行為男子確實不知幼女年齡的情況下，該男子因雙方的“自願”性行為而受刑法懲罰，這違背了這一原則以及相應的犯罪構成理論。我認為從這裏切入是一個明顯的錯誤。

我認為刑法第16條根本與這類案件無關。第一，第16條正確強調了受刑事懲罰的行為必須是有罪過的行為，這是對一個刑法基本原則的論述。但在司法上，堅持這一原則並不必定要求在每一點上都必須證明其過錯的行為；司法可以而且事實上在許多時候都使用了也完全有理由使用一些法律設置來減免某一方的在某一點上的司法舉證責任。第二，但更重要，對刑法第16條的法定概括是“不可抗力和意外事故”條款。如果這一概括是對的，那麼我們無論如何都不可能認為一位男子在年齡認知錯誤的情況下同一位不足14歲的幼女的性行為是一種“不可抗力”或“意外事故”。從法經濟學的角度看，所謂不可抗力或意外事故至少是指施加懲罰不會排除事件發生或降低其發生之概率的事件。但就我目前看到的一些論文而言，諸多支持這一解釋的法學家都沒有提出任何論證表明，這種懲罰或不懲罰對這類事件的發生率沒有任何影響。我後面的論證還會顯示，對這一款的不同司法解釋必定會影響這類行為發生的數量和概率。“年齡認知錯誤”不屬於也不可能屬於法律上認可的不可抗力或意外事件。 

我認為，恰當的切入點只能是有關幼女的“自願”問題。之所以從這一點切入，除了上一段指出的刑法不可抗力和意外事件條款的不適用這一否定因素外，更重要的肯定因素是因為，這一點與強姦罪強調“違背婦女意志”這一核心要素是一致。14歲僅僅是立法機關對女性在什麼年齡段有關性行為之意思表示有效（或行為能力）的一種立法性的事實判斷。在女性年齡不足14歲時，其“自願”的意思表示是不能成立的。也還因為，如果強調男性行為人對十四歲幼女的“年齡認知”，由此勢必推斷或認定十四歲以下的幼女在同確實不知其年齡的男子發生性關係時的“自願”意思表示是法律上有效的（valid）自願，因此可以豁免行為男子的罪責或罪錯；而當她同一位知道或應當知道其年齡的男子發生性關係時的“自願”意思表示則在法律上是非自願，因此不能豁免該男子之刑事責任”。這兩個推斷在邏輯上不可避免，但在社會規範層面上是無法並存的。因為這很可能導致，同為與十四歲以下幼女發生性行為，行為人對不足十四歲這一點的“知”（或“應當知”）與“不知”就可能決定他的命運相當甚至完全不同——當他“知”或“應當知”時，他的最高刑有可能是死刑， 而當他“確實不知”不知時，他的這一行為甚至不被認定為犯罪。僅僅這樣一個有關年齡的認知就決定了同樣的行為可能穿越從無罪到死刑的全部刑事懲罰的跨度，如此巨大的差別，我想沒有一位刑事法律人能夠接受。這實際上真正回到了一種令人可怕的“論心定罪”。

據此，對刑法有關十四歲文字的合理解釋，我認為，只能是對十四歲以下之幼女在有關性行為上的意思表示行為能力的限制，而不可能是對男性行為人的年齡認知之限定。在我看來，這一條實際是斷定（而不是假定，因此不存在司法考察幼女有關性行為意思表示之行為能力的空間）任何同十四歲以下幼女的性關係都違背了幼女的意志；行為人是否知道幼女不足十四歲，對定罪沒有影響，而只對量刑——如果立法許可或司法認為必要的話——有影響。根據這一分析，本文中集中討論“自願”，並以此為基點延展討論年齡認知錯誤的問題。

二．法理分析

保護幼女和少女是任何一位負責任的父母的願望之一，也為任何有良知的公民分享，因此是當今世界任何國家的基本公共政策之一。我國憲法關於保護兒童的規定以及根據憲法精神制定的《未成年人保護法》 同樣體現了民眾的這一願望和這一公共政策。中華人民共和國《刑法》第236條第2款規定：“姦淫不滿十四周歲的幼女的，以強姦論，從重處罰”，以及刑法的358至360條規定中有關幼女的一些規定都大致可以視為這一公共政策在刑法中的具體體現。

但“姦淫”是什麼意思。無論是從上下文，從明示排斥默示的解釋原則 以及相關的法學著作的通常解釋來看，姦淫的意思都是排除了“強迫”或“違背婦女意志”這一構成強姦罪必要條件。“以強姦論”更明確了這一點；這説的就是，哪怕這一行為未必是本來意義上的或典型意義的強姦，例如沒有“強迫”或“違背婦女意志”，但仍然按照強姦論罪和處罰，因為不足14歲幼女在有關性行為的意思表示被推定為不具效力。儘管中國製定法以及刑法理論中沒用這個概念，但用最一般的學術話語來説，這是與一般法律意義上（common law）的強姦有所不同的一種“法定強姦”（statutory rape）。 

問題在於這樣的規定是否合理？特別是在行為男子不知道女子年齡是否年滿14歲的情況下，幼女“自願”，認定該男子的行為為犯罪是否合理？更進一步説，在行為男子確實不知道幼女年齡的情況下，法律仍推定該幼女的“自願”意思表示為非自願，並因此懲罰行為男子是否合理呢？有無限度？

I．國外的做法及其理由

也許我們首先可以看看其他社會的做法，儘管我從來也不認為這具有決定的意義。我的搜索發現，世界上絕大多數(95%)的法域都規定了只要是同法定意思表示年齡（age of consent）以下的非其配偶的女性（或男性）發生性關係，即構成法定強姦， 但在實踐操作上往往會注意或是明確規定，不得僅憑受害人一方的言詞定罪。在這裏問受害人是否自願在定罪上沒有法律意義。美國佐治亞州1950年的一個判例就明確指出，法定強姦“適用於女性實際同意或默許下的性交行為，之所以認定這為強姦，就是因為該女性未到法定的意思表示年齡”。這些話至今仍是該州2002年法典的組成部分（官方註釋）。由於佐治亞州的刑事司法通常被視為美國刑事司法實踐的典範和模本，因此，這也就是美國司法實踐最權威的司法判斷。法定年齡因此是由立法者斷然確定的一個人可以同意與他人自願發生性關係的法定時間。事實上，在美國大多數法域，即便案件涉及的父母和孩子都反對提起公訴，政府仍可以提起法定強姦的指控；換言之，提起法定強姦之訴訟與這個涉案的孩子是否同意徹底無關。在一個判例中，法院明確聲明：意思表示的法定年齡就是為了“……以違背年輕女孩之意志的方式來保護年輕女孩”（to protect young girls against themselves）。 

必須注意，在美國，被告人真誠地錯誤確信女性年齡不構成一個法定辯解。就聯邦立法而言，在至今仍具有法定性的判例《莫里塞特訴美國案》中， 美國聯邦法院承認，普通法的一般規則是必須有犯罪意圖是，但在刑事制定法中有幾種犯罪例外，其中就包括“性犯罪，例如強姦，即使被告合乎情理地確信女孩已過了法定年齡，真有決定意義的仍然是受害人的實際年齡”，並因此這一例外不違憲。這一原則此後一直得到遵循。

在各州法院，情況略為複雜些。在1964年之前，美國各法域一致接受，在法定強姦案中，被告對受害人年齡的錯誤有錯不構成辯解。1964年，在著名的《加州訴赫南德茲案》中， 加州最高法院打破先例認定：誠實且合乎情理的確信受害人超過法定意思表示年齡——但請注意，該州當時規定的法定意思表示年齡是18歲，此案女性“受害人”在發案時年齡為17歲9個月——而雙方自願性交，這構成法定強姦的一個辯解。但在此後的年月裏，考察過這一問題的絕大多數美國各州最高法院都拒絕接受這一赫南德茲規則，即不接受合乎情理之錯誤作為辯解。包括後來加州也通過立法，規定當女性年齡為14歲時，被告對年齡的認知錯誤不構成其法定辯解。加入這一行列的最晚近的是內華達州。在1994年的傑金斯訴內華達州案中，內華達最高法院也拒絕了赫南德茲案和年齡確信錯位作為辯解。因此最新版的《美國法理大全》指出美國各州“普遍的司法實踐是，在沒有立法規定的情況下，被告是否瞭解女方年齡不是法定強姦罪的一個關鍵因素，因此，被告合乎情理地相信受害人過了法定同意年齡不構成辯解。” 我對美國各州最新法律的搜索也發現，只有一個州，阿拉斯加州，被告可以用認知對方年齡錯誤作為辯解，但舉證責任要求被告以大量且充分的證據證明自己對年齡認知錯誤。其他各州立法均明確規定當受害人為14（或15、16）歲以下時，無論是受害人同意，還是被告誠實、合乎情理確信的年齡認知錯誤均不構成法定強姦之辯解。其他無制定法的州，均按普通法，認定受害人同意或被告年齡認知錯誤均不構成——當受害人是14歲以下時——法定強姦之辯解。

在其他英語國家，例如加拿大和英國，年齡認知錯誤構成法定辯解，但這兩個國家的法定意思表示年齡被定為16歲，即少女，而不是中國的幼女。並且，重要的是，這也只是一個法定的辯解，並非無罪辯解。

在歐洲大陸國家，根據非常有限的資料的研究發現，只有兩國的刑法典涉及行為人的年齡認知錯誤。《意大利刑法典》第539條明確規定，與未滿14歲人發生性關係時，行為人不得以不知道被害人的年齡作為無罪之辯解。《格林蘭刑法典》第53條甲款規定：因疏忽年齡與15歲以下的幼兒性交或發生其他性關係即為同幼兒性交罪，因此對年齡的疏忽並不構成法定辯解。其他國家的刑法典沒有相關條款，因此無從判斷年齡認知錯誤在這些國家的司法實踐中是否構成法定辯解或構成無罪辯解。更重要的是，我們無法瞭解其司法實踐究竟如何。此外，還須注意，在已知的這些歐洲國家中，只有西班牙的法定意思表示年齡為13歲，其他歐洲國家均定為14歲或更高（參看附錄1）。

對一些過度崇拜歐美的中國法學人或法律人來説，也許這就足夠了。但我從來不認為，國外如何，我們就應如何；不是排外，而只因為各國的法律規定和司法實踐都與各國的各種社會條件相關，國外的任何經驗都必須經過我們的思考，接受中國經驗的驗證，哪怕國外最通行的做法都不應視為天經地義，理所當然。我必須講出其中的道理。

要講道理，還因為目前還有不少另一類恪守理論的中國法律人和法學人。他們認為，國外的這種做法都是“客觀歸罪”，不符合我們現在流行的犯罪構成理論，因為中國目前的主流犯罪構成理論不但一概拒絕，甚至拒絕討論，“客觀歸罪”或刑法上的“嚴格責任”。但檢驗對錯既不應當是“外國的做法”，也不應是“我們的理論”即便是是主流的，甚至不是所謂的世界潮流，而只能是長期的社會實踐。

但是，堅持我在其他地方表達過的觀點，一種做法越是廣泛實踐和長期採納，就越有可能有道理。因此重要的是要細細考察這種做法有沒有道理。

鑑於便於查找的資料主要是美國判例，因此，我下面仍然主要考察英美法特別是美國法官的分析討論。因為，在英美，由於刑法通常屬於普通法，由法官在司法實踐中創造，他們會在判例中屢屢談論分析相關實踐的理由，特別是實質性的理由，更便於我們理解這一司法實踐。

從英美國家的法律史上看，刑法支持法定強姦有兩個基本理由。第一個理由是，年輕女性是弱者，需要給予少女（注意，還不僅僅是中國的幼女）嚴格保護。第二個理由是可以從被告有意幹這些道德上或法律上不當的行為中推斷出法定強姦的犯意，因此無須證明。更進一步看，法定強姦罪的歷史則表明，從古代開始，對那些年齡太小不能理解自己行為的女性，法律就一直予以特別保護。因此在美國法律中，法定強姦，尤其對幼女，一直被視為一種嚴格責任。 

儘管近代以來，隨着科學技術偵察手段發展，各國刑法一般都更多強調犯罪人一定要有主觀惡意， 但在司法實踐中，也並非一切犯罪都必須證明主觀意圖。説到底犯罪不過是社會鑑於其認定應予保護的利益而對某些行為的一種政策認定和判斷，因此當必要時社會也完全有權要求行為人履行更高的甚至嚴格的責任，並以刑事懲罰來實現這一社會判斷。法定強姦就是例子之一。事實上，儘管不承認刑法上的嚴格責任的説法，許多國家的刑事司法實踐中都有這種刑法上的嚴格責任，甚至有更為嚴格的責任要求。例如某些防衞過當，就不要求證明防衞過當者有故意。諸如此類的還有那些造成嚴重後果的“錯誤”行為，例如瀆職罪，例如重大事故罪；在這些情況下，無論行為人本人的主觀意圖如何，精神狀態如何，只要特定行為人的作為或不作為未達到相關法律或相關規定的要求，就必須承擔刑事責任，只要立法者認為這樣處置，相對説來，能更有效保護其力求保護的社會利益，就會提出這樣的責任要求；違反了，就構成了犯罪。

注意，這裏説的有效並非或主要不是執法更省心，更迅疾；而是有收益。波斯納就討論過這個問題，“懲罰嚴格責任之犯罪，如法定強姦，會有收益；懲罰的威脅會讓潛在的違法者更多繞開被嚴格責任犯罪保護的那類人，因此可以更安全地保護這類人。” 在法定強姦案中，國家提高了潛在違法者對於社會認為應受特殊保護之羣體的責任要求，這就提高了違法者進行這類活動的價格，這樣一來就把保護幼女或少女的責任部分分配給了那些可能同幼女或少女發生——哪怕是這些幼女或少女主動要求的——性關係的人身上。

對這些男性施加這種保護幼女（或少女）的責任是否過於強求了？其實這個特別保護的責任（有別於他若違反了這一規則時所要承擔的刑事責任）並不很高，並沒太多限制其自由。第一，要求男性行為人徹底避開特定年齡的幼女羣體，這並沒剝奪他通過其他渠道獲得性需求的滿足，只是要求他別同這些過於年幼的女性（一個相對弱勢的羣體）發生性關係。他完全可以同其他更成熟的女性發生合法的、不道德的甚或非法的性行為，不會受刑法制裁，在當今社會這類選擇其實非常廣泛。其次，要避開這類受保護的女性，男性潛在行為人也不需要特別“仔細”，一般的細心就足夠了。因為，即便由於種種原因今天的女孩可能比較早熟，看上去也可能比較成熟，但一般説來成年女子和十四歲以下的幼女區別還是比較明顯的（否則一些人又為什麼會專門尋找幼女或少女作為性對象？）。基於生物學理論，目前某些人的觀點，所謂現代社會有關性的信息增加會使幼女發育期普遍提前的説法不可能成立；因此男性行為人只要稍加留心就可能避免同幼女發生性關係。事實上，即便因營養豐富幼女的身體真的早熟，這也僅意味着性行為對幼女沒有生理傷害，卻不意味着幼女的心智與身體同樣成熟或性行為對她們沒有心理傷害。恰恰因此，從邏輯上看，幼女越是因營養而身體早熟，反倒要求對幼女有更嚴格的法律保護，而不是如同這一批覆可能導致的，或如一些學者下意識設想的，應並可以減少這種保護了。

還必須注意，我國刑法規定的法定同意年齡為“十四歲”，遠低於美歐絕大多數國家或法域的法定年齡“十五歲”、“十六歲”甚或“十八歲”。就此而言，中國刑法規定的法定年齡已經考慮了中國國情，給潛在的男性違法者留下了中國社會大致可以接受的較大回旋餘地了。換言之，就世界大多數現代國家的公共政策而言，一般會反對成年男子同十六歲甚至十八歲左右少女發生即便看似自願的性關係，但為防止對潛在違法者施加過高乃至無法承擔的責任，為便於潛在違法者遵守這一法律，為減少刑法的適用，為不令刑事司法負擔過於沉重，也為保證法律和保護幼女的公共政策得到切實遵守而不是紙面上看着漂亮， 中國社會才務實地降低了法定同意的年齡到14歲。這是法律的必要保險機制，客觀上的代價就是以減少或降低對14-16歲少女的保護。

男性避開幼女的細心責任不過重還表現為，就實際需要的操作也很方便，成本很低。一般説來，如果不是赤裸裸的性交易，那麼男性在同一位辨認不清其年齡的幼女交往併發生自願性關係之前，一般都會有一段時間，哪怕是萍水相逢，也足以詢問一下對方的年齡，並要求某種確證（如出示某種足以證明自己年齡的證件，學生證、身份證——當然這也許要求修改《身份證條例》的年齡限制 ）。這個要求很低。當然，不能排除在某些特殊情況下某些幼女也會有隱瞞年齡的動機，但只要行為人事先問了年齡或看了證件，即便“上當受騙”並捲入訴訟，那麼在有證據支持的情況下，男性行為人也可以將這一情節用作法庭上一個合法辯解。法官在審理和量刑之際可以，我想一般也會，適當考慮，甚至法官可以創立這樣一個法定的司法從輕或減輕處罰甚至免責的辯解。如果一位男子在同一位非常年輕的陌生女性發生這種人類最親密的關係時，連這一點責任都不願承擔，恣意任性，並捲入刑事案件，那麼他就只能如同尼采所説的那樣，作為“一小片不負責任的命運”，活該受懲罰了。所有時代的法律和社會規範都會要求並激勵人們對自己的行為負責，因為這是法治得以真正實現的基礎。現代個人主義並不是鼓勵或要造就的並非為所欲為膽大妄為的個體，也不是要造就自我中心主義處處滑頭佔便宜的小市民，而是要塑造有起碼的責任感和擔當的現代公民。

II．其他可能受影響的利益

上述的分析是否是都從男性責任切入，只強調了這個責任對男性並不重，因此是否過於男權主義了？我並不一味守舊，認為在性的問題上，女性沒有不應有慾望，沒有不應有要求。我也不籠統地認為這些慾望是不正當、下流。甚至我願意承認，某些青春期少女至少在某些特定情況下甚至會很主動，這種慾望也很強烈。當刑法對男子的性慾求施加某種制裁時，似乎也應一併考慮一下幼女的心理、生理甚或情感要求，看一看對男性施加的責任是否會對幼女的慾望構成了不當的負擔？

我的回答仍然是否定的。第一，強烈的自然慾望或本能有可能卻不必然令該慾望正當，也不會令他以對其最便利的方式滿足欲求變得正當（這是強調“自然權利”的法律人的最大麻煩）。因此某些所謂女性主義者 或刑法學人用某些幼女也有性慾望來降低法定同意年齡對幼女的特別保護的論證如果不是荒唐，至少也是成問題的。這其中的道理就像男性對特定或不特定女性性慾再強也不能令他就有權並可以隨心所欲，某人對金錢地位慾望再強也無法令他按自己的方式獲取他人財富或公職自然正當。“君子愛財，取之有道”，在一種並不僅僅是隱喻的意義上，對此也適用。事實上，我相信，會有一些14歲以下的幼女強烈希望得到很多錢，喜歡購物，喜歡化妝，甚至嘗試吸毒，但我們這個社會甚或任何社會都會予以各種規制甚至禁止；她們的父母即使有財力提供也仍然不會放任自流。又比方，世界各國都會有未到法定年齡的年輕人希望甚至渴望參加公民投票或成為公職候選人，但不會有哪個國家會因為其欲求強烈真摯就允許他們參加公民投票或是成為公職候選人。法律通常只能以某種一般的方式來處理一個常規性問題，而不是在所有問題上都具體問題具體分析；那樣的話，結果就會是沒有法律 （這一點其實隱含地反駁了最高人民法院政策研究室負責人所謂“區別對待”的論點，但在此不予展開）。

第二，儘管可能不排除有極個別的例外，生物學的發現，女性一般來説性慾要比男性弱，在性上更少主動；並且男女性慾最高峯時期並不一樣，男性可能在20歲左右，以後逐漸下降；而女性的性慾則是從青春期起緩慢上升，到30歲左右才到達高峯。青春期女孩也會有一見鍾情，但注意那是“情”，不是性慾本身。許多研究都表明，即使是成熟女性，她們的情慾也更多表現為浪漫的性幻想（波斯納稱之為“情色”），而並不總是赤裸裸的肉體關係， 在沒有其他利益的影響下，幼女尤不可能對一個萍水相逢轉瞬即逝乃至連自己的年齡都不關心的陌生男子即刻願意發生性關係。我將在下一節再分析這樣的男子更可能是什麼樣的人，但我可以説，如果不是有其他因素，這樣的男子絕不會是14歲以下的女孩的性慾對象。這一點從我們日常生活中就可以觀察到——年輕女性的理想選擇總是白馬“王子”（年輕人）。

因此，我可以結論説，即使由於男性因潛在的刑罰威脅迴避可能是14歲以下的幼女，因此，後者一時的情慾沒有滿足，對這位女孩，也並構成一種不適當的限制或負擔，不構成對她的不適當的性壓抑。事實上，這輩子又有誰沒有過或多或少的某種因社會因素引發的性壓抑，失戀、單相思、冷漠甚至偶爾甚或長期的離別等？）。這不構成對她的自由的一種不恰當的限制或侵犯！

在最高人民法院的司法解釋中失落但應當予以足夠關注和考察另一方利益是幼女的父母的利益和責任，以及社會以各種方式——法律的或非法律的——要求其承擔保護幼女責任的個人（例如監護人）和機構（例如《青少年保護法》中規定的學校）的利益和責任。概括説來，可以稱其為社羣的利益。在現實生活中，除幼女父母雙亡或失蹤外，同一位幼女發生即便是該幼女“自願的”性關係，所涉及的利益也不只是“自願”發生性關係的這兩個個體。至少在目前中國，可能還沒有幾位父母或監護人會對不到十四歲的女兒或受監護人同他人發生性關係採取完全放任自流、不管不問的自由主義態度。我可以確定的斷言，除非某些父母或監護人可以從幼女的“自願”性行為中獲利，否則，至少95％以上的父母會明確反對這種性行為，絕大多數即那些比較負責任的監護人也會反對。我還可以請制定這一司法批覆的最高人民法院的各位大法官，以及一貫高唱個人主義的法學人和法律人，誠實地捫心自問一下，對自己的14歲以下的女兒的這類“志願”行為，會如何反應？我想不難回答，但為什麼在制定或討論這一批覆時就沒腦子了？即使今天有極少數信奉極端個人主義的法學人認為14歲以下的幼女也應算做獨立的個體，她性行為的意思表示應當有效，但至少我國的法律，以及世界絕大多數國家的法律都沒這麼規定，規定是相反的。因此，法官在司法中至少應認真考慮這一社羣的利益。否則，這種基於極端自由主義和個體主義司法哲學 一旦在諸如此類問題上付諸司法實踐，其結果將嚴重破壞家庭，帶來種種不可欲的後果。

因此，無需特別細心考察這一批覆，我們就可以看出，這一解釋幾乎不經意中就捎帶地剝奪了父母、家庭以及《未成年人保護法》規定的其他機構保護未成年人的法定義務和權利，事實上是侵害了他／她／它們的相關利益，剝奪了他們的法定責任。因為依據最高人民法院的這一批覆，承認幼女性“自願”有效，其邏輯結論就必定是父母無權禁止其不足14歲的幼女同他人發生“自願的”性關係，否則他們的干預至少有可能侵犯了這位幼女的意思表示自由甚至是人身自由。但是，這種邏輯結果能讓人接受嗎？顯然，僅僅關注犯罪構成理論要件，僅僅關注男性行為人權利的最高人民法院的大法官們似乎從沒想過，因此可以説就是不關心，這類問題上隱含的其他同樣值得保護和尊重的甚至更重大深厚的社會利益（家庭的利益，父母的利益，甚至還有《青少年保護法》中規定的中小學教師和學校的責任和義務）。社會是相互勾連的，對一種權利的任何重新界定都可能牽動整個權利結構和佈局的改變。

一些法學人或最高人民法院可能辯解説，這一批覆中已明確規定了不僅要有“確實不知”、“雙方自願”，還要求“未造成嚴重後果，情節顯著輕微的”，這些伏筆可以解釋為隱含了對其他利益的考慮，而且從“自願”的、甚至一定會被某些被告及其律師描述為“兩情相悦”的同幼女的性關係中，實在看不出對幼女有什麼嚴重後果，相反，是雙方都滿意的，各得其所的。這個辯解仍不能成立。因為，在這個是否有無嚴重後果的問題上，至少在大陸法系國家中，不是由法官確定的；因為這一後果實際上已經為立法者在立法時作為一個立法事實確定下來了。在英美許多國家或法域，立法機關也對此做出了規定，因此才被稱之為“法定強姦”（statutory rape）。換言之，無論一位法官、學者或律師本人是如何判斷這個問題的，但立法機關已經認定，只要發生了這種性行為，就是後果嚴重，就需要刑法干預，根本不再需要諸如強迫、受傷、懷孕或墮胎之類的後果。我們可以質疑立法機關這個對後果的判斷，在今天的社會環境中，有可能誇大了， 卻仍然是根據的。至少國內外有部分研究表明，同幼女發生性關係，哪怕是自願的，也可能產生長遠的心理和生理影響。儘管這些研究可靠性如何，坦白説，我也有所懷疑，我不輕信；但如果説對幼女完全沒有影響，我也很懷疑。學者的不輕信應當前後一致，不應是機會主義的。而且即便這裏的立法判斷真的有誤差，第一這也必須也只能由立法機關來修法來糾正，對這一點我會在下一節討論，在此重要的是第二點，最高人民法院，以及法學界或法律職業界，也沒拿出，也拿不出，任何可靠證據特別是數據，證明同幼女的性關係，對當事人對利益相關人員以及對整個社會沒有任何後果。我不認為最高人民法院的大法官，對此，拍拍自己的腦袋就可以説，沒有什麼後果，然後就行了。

即使真就沒什麼後果，最重要的一點是，至少到目前為止的，至少絕大多數作父母的中國人，我相信包括制定這一批覆的最高人民法院審委會的所有委員，我不相信他們有誰真的認為一位14歲的幼女與一位陌生男子發生性行為對這位幼女沒有任何不好影響。注意我的着重號，你不能只是口頭上為表示“思想開放”或為了某種公關，包括學術公關或職業公關，而做出的姿態，而是你準備好了據此行動；也即如果他們未滿14歲的女兒同一個完全陌生的成人自願發生性關係，他們認為無害，不會以某種方式干預！我甚至願意妥協假定，目前中國人的這種觀念只是矇昧的禁忌；但即使是矇昧的禁忌，我也曾説過，對於學者來説，正確的態度也不能是不理睬，而是要通過理性研究驗證來使之轉化。對於法官來説，對待社會絕大多數人的這種信念，即使是錯誤的、無稽之談，也必須予以足夠尊重，因為這是法律無法拒絕的，也是法律運作必須應對的最基本的社會事實之一。 

即便有利有害和無利無害的證據完全相等，從司法上看，法官，尤其是最高法院的法官的選擇也應當是寧信其有，而不信其無。這可能有兩個好處。其一，法官的責任主要不是作為社會觀念改革的尖兵，而是維持社會穩定的平衡輪，甚至不是可以而是應當略微滯後。其次，即使“過猶不及”，即使堅持和廢除這種懲罰的社會利弊完全相等，根據卡尼曼的實證研究得出的前瞻理論成果來看， 人們通常更情願保持已有的利益，而不是即便肯定會得到的同等利益，即使不考慮這裏可能存在的現貨和期貨的價值分別。

​III．隱含的憲法制度越位

履行前面的承諾，現在討論，為什麼即便當初的立法判斷真的有誤，也必須或只能由立法機關來修法來糾正。在這一事件中，最高人民法院試圖以一個批覆來“補足”它認為的立法欠缺，這至少也是忽略並侵蝕了中國現有憲法制度，客觀上改變了相關機構之間的權力配置和制約。但這一點本不該被最高人民法院忽略，卻——有意無意地——忽略了，這就值得深究一下。我因此不請自來，主要以利害關係分析，而不是條文或教義分析，來提醒甚或告誡，儘管我知道有人不愛聽，不以為然，甚或惱羞成怒。 

首先，前面已提及，由於同幼女發生性關係作為一類社會現象是否有“嚴重後果”，以及哪個年齡段的幼女（或少女）在性關係上的意思表示是無效的，這些一般性問題，都是有普遍政策寓意的立法事實問題，並非交由司法審理認定的個案事實問題。依據一般法理和各國長期的法律（包括立法、行政和司法）實踐，在這類問題上，法官一定要接受（must accept）立法機關的判斷，而不能凌駕於立法機關之上。之所以要求法官這樣做，最基本的理由在於，在這類問題上，法官不僅沒有更高的合法性，也沒有比立法機關更好的途徑，對這種由此社會的一般經驗事實問題做判斷。相比之下，立法機關，尤其在中國，全國人大是最高權力機關，有合法性也有權代表全社會做出這類政策判斷。立法機關通常也有比法院有更好的途徑對這種涉及全社會各方面的經驗事實問題做出更全面、平衡因此更靠譜的判斷，包括進行相關調查研究，舉行相關的聽證，可以以各種方式徵集各行業專家和民眾的意見，相比而言，法院，即便最高法院在處理，在處理這一批覆所涉及的問題時，顯而易見地，就僅僅考慮了部分其實主要是刑法學人和律師的意見，只考慮了刑法“犯罪構成”説，只考慮潛在的刑事被告的“權利”，根本沒有考慮潛在受害人以及其他相關的社會利益。這就表明法院，即便是最高法院，其實也主要是一個司法也即（在洛克看來）另一種類似行政執法的部門，受這一制度侷限，其視野註定狹隘。這不是法院的錯。但也正因此，世界各國都一直將刑法問題，就此而言，同法定年齡以下的女性發生性關係的危害問題，作為一個立法事實予以認定。這一點最突出的就體現在中國刑法中將這種情況單列一款，把法定年齡作為一個立法事實明確規定。在此，法定年齡因此是確定這一危害是否發生的一個結論性的也即不容辯駁的假定和標準，而不是一個可以在司法審判過程中由法官裁量決定並自由推翻的假定，這個假定也完全不受男性行為人的認知能力或程度的影響。立法者從一開始就已斷然並完全排除了（pre-empted）將是否有危害的問題留待法院或法官斟酌的可能性。在立法學上稱為立法的預先排除權（preemptive power）或排他獨佔權。諸如此類的有關年齡的立法性假定其實很多，如我們不允許法官在司法中以某位年齡不足18歲的青年各方面都很成熟為由就允許他享有公民選舉權或被選舉權，也允許法官允許任何不足40歲的傑出公民擔任中國國家主席一樣。這裏的問題不是這個具體人是否具有公民選舉和被選舉的能力，或是否比其他人更適合擔任國家主席，是否更受到民眾歡迎；這裏的問題是立法機關認定，作為一個社會事實，因此是一個立法事實，不足18歲的任何公民都不具有完全能力履行公民的選舉權或被選舉權，不論某具體青年公民實際能力如何；就是認定，任何不足40歲的公民都沒有能力履行國家主席的職責，無論他實際何等優秀。憲法是把這個認定權授予了立法機關，從來沒有授予司法機關。

一旦理解了有關幼女的年齡，有關幼女的“自願”，以及有關同幼女性關係是否有傷害，這些都是立法機關認定的立法的事實，也是立法機關獨享的權力，那麼就可以發現，最高人民法院的這一解釋，至少改變了在這一刑法條款的三點，一是把至少是隱含的嚴格責任的法定強姦擅自改變為一種過錯責任；其次，把“自願”和“不自願”這一同法定年齡相聯繫的立法推定擅自改變為一個司法的事實判斷；第三，把立法對同幼女發生性關係會對幼女造成傷害這一立法事實判斷置換成為一種可由法官在司法過程中針對具體案件斟酌裁決的司法事實判斷。這三者都表明這一批覆毫無疑問地僭越了立法權。

甚至我也並不教條，即便對僭越，我也會分析考察，比方説是自我限權了還是自我擴權了。前者在各國通常都更多被容忍。但這一批覆的僭越，並非法院系統自我限制了自己的司法權， 而是因把規則變為標準，把嚴格責任變為過錯責任，把立法事實變為司法事實，最高人民法院因此大大地擴張了司法裁量權，由此也擴大了法官、律師在這一法律執行實施中迴旋餘地。因此這種僭越是危險的，它無意間改變了中國憲法制度規定的權力基本配置，侵犯了全國人民代表大會的權力，改變了全國人大的立法決策。

受這一批覆影響重大的是人民檢察院的權力和職責。這一批覆單方面自行改變了法院與檢察院在姦淫幼女案的指控審判中的相對權力以及資源配置和使用，因此這也有違憲的嫌疑。並非誇張，不來那些虛頭巴腦的，就讓我從經驗層面展示這一變化，相信每個法律人都會直觀理解這一點。沒有這一司法批覆，檢察院在以強姦罪起訴姦淫幼女者必須提出的全部證據之是，1. 被告同某女性發生了性關係；2. 該女性當時年齡不足14週歲。比較而言，這兩方面證據都更客觀，相對容易獲得，也容易為法官和陪審員確證。若依據這一司法批覆，指控同樣的人和事，檢察院的舉證責任就急劇增加了，除上述兩方面證據外，檢察院如今還必須證明：3. 在同該幼女發生性關係之際被告“知道或應當知道”對方的年齡不足14週歲；可能必須證明的還有，4. 該幼女不（沒）“自願”，以及5. 這一性行為對該幼女造成了嚴重後果。要證明這三條都相當困難，留下的裁量權都太大，都是可以不斷切香腸的。尤其是第三條的證明更會困難，在某些情況下甚至完全不可能。設想一下，檢方如何能證明被告“應當知道”，特別是當該幼女處於身體急速發育期間（例如13歲多），或這一違法犯罪行為是事過兩年後才發現，這時幼女的身體外觀特徵在短期內會有重大變化。個別情況下，即使僅僅半年甚或兩三個月，就“長成大人”了。甚至這一性行為本身就會加快幼女的身體變化。即使照片或回憶都會非常不可靠。

在這種條件下，檢察院要想成功履行職責，保護幼女及其家人的利益，要抵抗辯護律師有理由的挑剔，就勢必承擔比這一批覆之前巨大得多的偵察、舉證和指控責任。這裏的責任還不僅僅是智力的，更是財政的，大量的錢財。請想一想，在事發一年或數年後，這一位同幼女發生性關係的犯罪嫌疑人堅稱自己當時確實不知幼女年齡，檢察院又如何能證明犯罪嫌疑人“知道或應當知道”，這必定會比僅僅證明他同一位不足14歲幼女發生了性關係這一點要耗費檢察院（實際最終是納税人）更多的人力和物力資源。 

在目前，其實任何時候，公安偵查和檢察院的財政經費都不可能是無限的，也不可能指望在這類案件偵查取證的技術在短期內有重大突破。因此除個別案件外，可以斷定，檢察院在絕大多數這類案件中都很難甚至就是無法以“不存在合乎情理的”證據來證明被告“明知或應當知道”其性愛對象是不足14歲的幼女。

因此，這也就為上訴檢方被迫增加的第三、第四和第五條舉證責任帶來了另一個更大的問題，即律師很容易對這三點提出“有合乎情理的懷疑”之辯解，接着律師就可以主張“疑罪從無”；而做出並實施這一批覆的法院系統，也會很願意很容易接受疑罪從無的主張。檢察院要想在這類案件中指控成功的費用（不僅僅是財政的）必將高得無人問津（prohibitive cost）。按照價格理論，在這種費用面前，一定會有更多的檢察院或檢察官從一開始就會放棄起訴的努力甚至念頭。因此可以預測，大量——如果還不是全部的話——同幼女發生性關係的人，因此從一開始就會被解脱了，甚至都不曾成為“犯罪嫌疑人”！

但我在這裏關心的問題還不是檢察院的各種費用增加了。關鍵問題是，在憲法中兩個機關並列，為什麼最高人民法院的大法官可以也用一紙批覆，就改變了立法機關以刑法典確立的，並且為中國長期的司法（不僅是法院而且包括檢察院）實踐支持的人民檢察院在指控姦淫幼女問題上的法定職權，能給後者增加巨大費用，而且還事實上改變了人民法院與人民檢察院在這個問題上的相對關係位置和制度位置呢？我不是説這個關係位置和制度位置是不可變的，我只是説依據憲法法理、條文和實踐，如果一定要有這種改變，那也只能由全國人民代表大會來完成，而不應也不能由最高人民法院獨自決定，直接強加人民檢察院系統和檢察官。從這一點來看，這一司法解釋同樣是僭越的，有可能違憲。

IV．選擇性執法以及社會公正

上面的分析還更多是在理論和制度層面，我們還必須考慮法律在真實世界中的實踐後果，即這一司法批覆付諸實踐後，作為規則而不是個案的可能後果？而且所謂後果，一定都是具體社會的後果，因此這就要求考慮中國目前的社會現狀，然後才能想象並理解法律實踐可能導致的重大社會問題。

我們首先可以設想一下，在中國目前的社會中，有哪些可能的男人可能同14歲以下幼女發生看似非強迫的看似“自願”的性關係。一種是利用某種熟人——父女（包括繼父女關係）、師生、鄰居——之間的信任發生雙方看似自願的性關係。二是，城市地區的家庭男主人對小保姆的（他們絕大多數是來自農村）看似自願的關係。三是同班或同校或至少也是同一社區或街區的大致同齡的少男幼女間因相愛而自願的發生性關係。這類關係或多或少都會涉及一定程度的信任關係，這需要時間，因此就不可能完全不瞭解幼女的大致年齡。這意味着他們不可能“確實不知”幼女年齡，即便“自願”，也不可能收穫這一司法批覆可能帶來的法律收益。可能有人提出“網友”的性約會，這種情況確實有並會增多，有更多可能不瞭解對方真實年齡。但很難想象，在不涉及各種利益交換的前提下，無論是作為邀約方還是應約方，有多大可能是14歲以下的女孩，並且是同一位甚至不瞭解自己年齡的陌生成年男子？除非幼女痴迷、受惑並受控於對方的金錢權勢，這包括痴迷於追星（“粉絲”）。

在排除了種種可能之後，最可能“確實不知”對方是不滿十四周歲的幼女”，還能讓幼女“自願”發生或接受性關係的男性因此只會是我們這個社會中特定的極少數人。如果有當即直接或間接的財物或金錢交換的，這些男性很可能是些有錢或有勢的人，例如各類企業的老闆、外商、富有的國外或境外遊客，腐敗的政府官員；如果沒有直接或變相金錢或財物交換的，則可能是一些著名的球星、影星、歌星或其他有較高社會地位或影響的男子。事實上，只有這些人才更多可能確實不知對方不滿十四周歲，雙方“自願”發生性關係，大都會在一種公開或變相的色情環境下發生。

於是可以看出這一司法批覆付諸實踐的實際後果是，它選擇性地把我們這個社會通常最為唾棄且最難容忍的成年男子同幼女的性關係豁免了（可能還有極少數網友得以豁免）。他們之所以能得到豁免客觀上主要因為這個男性羣體在這個社會中具有特殊權勢，他們可以或更容易以各種真實或想象的利益誘使幼女“自願”，由於只是為滿足其一時的性慾，他們也更可能“確實不知”幼女的年齡。相比之下，那些青梅竹馬的少男幼女（例如已滿或不滿16歲的男孩與不足14歲的女孩）間相對純真的性衝動，至少在理論上卻不能因這一批覆獲益。

我們還應更現實地看到，那最可能因這一批覆獲益的特殊男子羣體，由於有錢有勢，還更有財力和能力僱傭更好、更多律師為之辯護，因此更可能有效利用司法程序的保護，更容易找出“疑罪”之處。於是，如果付諸全面實踐，我判斷，並一定能夠看到，這一看似普遍適用法則的實際效果是有強大選擇性的。這一適用效果至少違反憲法和其他法律規定的法律面前人人平等原則的。

一旦鎖定這個最可能因這一批覆得以豁免強姦罪的潛在羣體，我們會發現這一司法解釋的更大危險在於，它會誘使這一特定羣體預先採取措施確保在“確實不知”幼女年齡的情況下同幼女發生“自願”的性關係。想想吧，某位要人，無論他是腐敗的政府官員還是一位外商老闆，如果其下屬，或是有求於他（例如希望他在本地投資）的地方官員，或其他什麼人，知道他有這種邪惡偏好（我並未背離學術中立，因為我只能屬於這一信念羣體，就像我只能説希特勒邪惡一樣），同幼女或幼年處女的性行為，就會替他妥善安排這種“自願”的性關係，並有意不告知他該幼女的年齡，因此將他同法律之網有效隔離。一位球星或影星或其他名人的經紀人也會安排“自願的”追星幼女同有這種邪惡偏好的影星或球星發生性關係。甚至，這些偏好邪惡的男子預先私下對其下屬或經紀人口頭指示，因此不會留下任何痕跡可用作確鑿證據。

最高人民法院政策研究室負責人在對這一司法解釋作説明時強調了“要有足夠的證據證明確實不知”，這一限定或隱含的舉證責任倒置目前還可能限制這一批覆的實際後果。但這一點是口惠實不至的限定。因為，這裏的證據由被告一方提供，而證據的獲得或“創造”直接取決於被告可支配的金錢以及其律師的能力，而這兩者也是相互關聯的。而且，就此類案件總體而言，控方很難承擔起“確實充分的”或“不存在合理懷疑的”關於“知道或應當知道”的證據。試想，如果被告早先曾私下指示過其下屬尋找幼女，其下屬會出庭如此作證嗎？即便他出庭如此作證，而被告否認，法官能就此認定嗎？這一點當即會成為公訴人的“軟肋”，也會成為刑事辯護律師的集中突破口。最高人民法院的這一司法解釋中隱含的舉證責任倒置甚至一定會受到辯護律師的攻擊，並引用刑訴法有關“舉證責任”基本原則指責檢察官沒有完成舉證責任，要求法院推翻這一隱含的舉證責任倒置。“疑罪從無”原則也早已在下一站準備接力了！這裏存在的是一連串的重大陷阱。最高人民法院的大法官似乎根本不理解自己的這一批覆可能會引發什麼樣的後果。 

分析至此，就可以看出，這個看上去純技術的司法批覆一旦付諸實踐，就可能觸發一類重大的社會不公正，它不僅違背了法治所允諾的法律面前人人平等，事實上更可能借助這一刪除創造一種法律上的不平等。如果堅持實施這一批覆，很容易激發社會矛盾。如為避免社會矛盾，對不同的人選擇性適用這一批覆，則可能破壞法治，法律失去可預期性。事實上，儘管許多法學報刊雜誌、法學人士為最高人民法院的這一司法批覆開唱讚歌之際，不少網友幾乎憑直覺就指出了這一司法解釋的潛在問題，質疑説“人們不禁要問，這是在為什麼人立法”；“ 明眼人一看就知道，這個司法解釋對犯罪有利，對不滿十四周歲的幼女有害，對整個社會有弊無利。……這一司法解釋卻在替犯罪開脱”。 

這樣的言辭可能有點過分。我相信導致這一批覆的那個案件絕不會是個普通人的案件，至少其律師不會很普通；我也相信這個最終驚動最高院審委會的案件一定有許多法律人、法學人和多層級的法官參與或介入，上下串聯，咬文嚼字，做足文章，但我還不敢相信最高人民法院會有這樣的意圖或追求。只是如果僅僅就這一批覆的實際後果或可能的預期而言，我又不能不承認——假如上面的分析成立——平民百姓的這種質疑則是有理由的。這至少是一個嚴重損害最高人民法院自身公正合法形象的司法批覆；這一批覆至少對最高人民法院大法官們的智力、對他們的法律和司法知識是一個羞辱。

在司法的公共政策問題上，當代中國的另一個必要考量就是最高人民法院的司法解釋和批覆對司法制度的可能影響。在我看來，這個司法批覆不利於我們社會包括最高人民法院追求的司法制度建設。這個解釋實際上有——用經濟學的話語來説——“造租”的功能。因為相對而言，規則比較難變動，標準由於允許裁量的介入則相對靈活。因此，律師一般更偏愛更能展示自己“螺螄殼裏做道場”才華的標準，不喜歡很難以變通解釋的規則。而這一批覆恰恰是增加了多個可由法官裁量的因素（“確實不知”、“自願”、“嚴重後果”以及“顯著輕微”），這一司法解釋因此為某些特定類型的刑辯律師提供了一個新的礦牀，而且還是個富礦，律師可以在這一系列關鍵詞的證明或反駁上大做文章。甚至這也還不是全部，更重要的是這條規則變動後，某些檢察官可能因不確定法官的裁決而早早選擇不提起指控，這也為某些法官藉助這些語詞選擇性地有罪或無罪判決創造了更多和更大回旋餘地；因此這個批覆完全可能成為一個濫用檢察和審判中不可避免的裁量權，乃至腐敗的一些新的渠道。這對於最高人民法院近年來追求的公平與效率兩個目標都不那麼吻合。

也許我太不信任我們的法官、檢察官了？也許我太低估了律師的良知了？是的。至少在目前中國，我也許只能如此不信任。其實，制度的設計常常只為防止最壞的結果，因此才有了法律的“惡人”理論。我不是不懂得規則與標準的相對利弊的人，但我們更必須面對今天中國的社會現實，選擇一個也許目前會盡量減少徇私舞弊之可能或者令徇私舞弊更容易發現的措施，在我看來，這就是更多地使用規則，明確而簡單的規則。

我其實更希望我的分析只是杞人憂天，我甚至希望歷史證明我是錯誤的，並因此向被懷疑的人包括最高人民法院道歉。但即使沒有那些靈魂腐敗或唯利是圖的人，這樣修改規則為標準的司法批覆也對幼女和她們的家庭不利。因為現實的司法／正義都不是免費的，其實都是要靠金錢的。有錢人永遠都能僱到更好的律師，或許為避免“更好”的歧義，我應當説是更能幹的律師。想想吧，在現實的中國，會有，但不會多少社會中上層家庭的幼女會捲入我在此討論的這類事件，捲入這類事件的幼女們一定更多是那些進城打工的農民的孩子、下崗工人的孩子，換言之，她們不僅本身相對弱勢，她們還更多是這個社會中相對弱勢羣體的孩子！但她們，從國家的視角來看，其實就是我們的孩子！

2003-2-8初稿，15日二稿，7月13日三稿於北大法學院

附錄：相關的三類建議

我懂得，並且一貫堅持，學術論文不是提具體建議的地方。但是筆下的這個問題實在是迫使我必須違規——儘管還達不到“緊急避險”的程度。鑑於這一司法解釋的錯誤以及實踐起來的潛在不公正，我的建議是採取如下的措施之一：

最高檢察院針對具體案件就這一司法解釋的合法性提起審判監督，要求最高人民法院再次審理，做出決定，由最高人民法院自行推翻這一決定，糾正這一錯誤，重新確立司法的尊嚴；

或援引有關香港基本法第24和第22條有關居港權的先例， 由適當機構（例如檢察院、全國婦聯、共青團以及其他承擔了保護中國少年兒童特別義務或責任的機構、組織、團體）請求全國人大常委會對刑法326條第2款做出效力相當於立法的立法解釋；

或在全國人民代表大會全體會議上，由全國人大委員針對這一問題制定新的立法提案，並予以辯論通過（包括肯定和否定最高人民法院的這一司法解釋）。

儘管言詞比較犀利，但是上面的分析，特別是對最高人民法院，我還是有意節制的。節制並不是為了公關，而是我理解最高人民法院包括全國各級法院在處理姦淫幼女案或某些事實上的“嫖宿幼女案”中都遇到了一些非常棘手的案件。而且，我國刑法對這類處罰相當重（最高可達死刑），因此實踐起來很難。這些問題都是現實的亟待解決的問題，最高人民法院的這一批覆實際是試圖回應我國刑事立法上的這些問題。這就是我在前面之所以一直強調最高人民法院有追求的原因。我認為不能以目前的批覆來解決這類問題，但是如果我不對這類問題做出回應，那麼顯然我就是“站着説話不腰疼”，一個當代中國法學界普遍存在的問題。因此，根據本文第二部分的分析，我提出以下的刑法修改的建議或司法解釋的可能。

第一，在堅持刑法的第236條的法定強姦之司法實踐的同時，修改刑法的相關條文，對即使有鐵證如山的證據證明是雙方自願同十四歲以下幼女的性行為也仍以強姦論，但無須從重處罰；鑑於目前的社會變遷， 甚至在某些司法實踐中，可以考慮比強姦罪處罰略輕。

第二，對那些確實不知幼女不足十四歲並與之發生性行為的行為人，可以引入姦淫幼女罪的過失犯罪概念，因此將此作為量刑情節；或者是如同英國或加拿大等國一樣通過司法解釋將“確實不知”作為姦淫幼女罪的一個法定從輕情節或減輕情節。

第三，借鑑外國的相關經驗，也可以通過司法解釋對“確實不知”提出明確的法律舉證要求，例如行為人必須問訊對方的年齡並必須出示相關的法定證件。

第四，考慮到事實上一直存在的某些同性戀者對男童的性侵犯，應當考慮通過立法將姦淫幼女罪修改為姦淫幼女幼男罪或姦淫幼童罪，或通過司法解釋適用於同年齡段的幼男。

第五，應當廢除嫖宿幼女罪，將之納入姦淫幼女罪，不只是為了消除這兩個罪名上的邏輯矛盾，更要避免由此產生的司法尋租和腐敗。

最後，是對刑法學、訴訟法學、憲法學以及法理學界以及其他相關學科可研究問題的一些建議：

第一，應當重新考察“嚴格責任”在中國刑事法律理論中的可能作用，分析其利弊；這樣一個重大理論問題在中國僅僅用一個“封建專制的”這樣一個明顯的意識形態的定語就將之長期放逐理論討論的視野，肯定不利於中國法學的發展。

第二，相應的，也可以且應當從司法經驗上重新細緻考察犯罪構成中各要件之組成因素的分寸，例如重大責任事故犯罪中的主觀要件中的過失究竟是推定過失還是真實過失，又比如佔有型犯罪的主觀要件（犯意）之構成。

第三，實體法的司法解釋對訴訟法的責任改變和司法制度的觸動，成本和收益。

第四，在司法中對立法事實與司法事實的區分和處理；上訴法院與審判法院的功能定位和相關的制度改革；法學知識和司法知識的辨析。

第五，當代中國社會現實對法律運作的影響；公共政策在司法中的位置等。

法學研究的領域是非常廣闊的；希望我的這一塊“破磚”引出“美玉”。