再論尋釁滋事罪的廢止_風聞

因街頭塗鴉，20歲的廣東肇慶小夥丁滿，先是被公安機關以“故意毀壞財物罪”刑拘，隨即又被公訴機關以“尋釁滋事罪”起訴。此案讓尋釁滋事罪又一次走入公眾視野，也讓人又一次備感錯愕。

筆者曾經多次撰文，呼籲廢除尋釁滋事罪。

尋釁滋事罪是一個口袋罪，最大特點是模糊，而模糊導致法律適用的任性與隨意。在某種意義上，它賦予執法機關以絕對的權力去任意解釋“尋釁滋事”，説白了，幾乎沒有什麼行為是尋釁滋事的手掌拍不到的。這就類似於古代的“不應得為罪”，“觸類弘多，金科玉條，包羅難盡”，只要讓公權力感到不快，都屬於“不應得為”。

從政策角度看，“口袋罪”的存在是為了維護社會穩定，“刑不可知，則威不可測”。但這只是硬幣的一面，在另一面，模糊的法律讓人無所適從，進退失據，投射到整個社會層面便成了失序和動盪。

歷史上有不少著名的“口袋罪”，如我國曾經的“流氓罪”。許多今天我們看來“平常”的行為，如開辦家庭舞會，在“嚴打”年代都被定為流氓罪，判以監禁甚至死刑。

再如蘇聯1926年《刑法典》第五十八條。由於條款界定極其模糊，司法者得以天馬行空任意出入人罪，特別熱衷於“追究‘對斯大林名字的大不敬’”。根據蘇聯國家安全委員會1990年3月13日核實的資料，從1930年代到1953年因該條款被司法機關和非司法機關判刑的共有370萬人， 其中79萬人被槍斃。這裏，法律不再是個人權利的保障，而墮落為政治清洗的工具。“那是一個黑色年代，黑色的法庭、黑色的法律、黑色的良心、黑色的天理”，以致時隔多年仍然是俄羅斯國家社會揮之不去的創傷記憶。（何秉松：“政治對刑法犯罪理論體系的影響和制約”，《河北法學》2005年第12期）

除了模糊性，尋釁滋事罪的另外一個問題在於體系性失衡。本罪的基本刑是五年以下有期徒刑、拘役或者管制，情節嚴重的可以判處五年以上十年以下有期徒刑。這種兜底罪名很容易導致輕罪重判，重罪輕判，與罪刑相當原則牴觸。

肇慶塗鴉事件就是一個典型。廣東省故意毀壞財物罪的認定標準是經濟損失5000元以上，檢察機關最初認為丁滿塗鴉造成財物損失共計5638元。但律師認為檢察機關出具的價格認定書明顯不合理，有幾處價格認定和實際損失相差10倍，所以他們提出實際損失不足5000元，故意毀壞財物罪不成立。但是檢察機關很快變更了罪名，定為尋釁滋事罪，該罪定罪標準較低，只要造成損失2000元以上，就可以追究刑事責任。

故意毀壞財物罪是刑法第二百七十五條規定的犯罪，“故意毀壞公私財物，數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑。”

比較起來，故意毀壞財物罪無論是基本刑，還是加重刑都比尋釁滋事罪要輕，但這樣一來就出現了一個詭異的結果：數額更高的可以認定為輕罪，而數額更低的則會被認定為重罪。輕罪重判，重罪輕判，這不僅違反罪刑相當原則，也與民眾樸素的道德良知相牴觸。

丁滿案所反映的體系失衡並非一個孤證。今年十一期間，流浪漢平文濤在西湖邊聖塘景區刻有“杭州西湖”四個字石碑上刻字留念，公安機關後以尋釁滋事罪將其拘捕。公安機關適用條款也是尋釁滋事罪中的“任意損毀……公私財物，情節嚴重的”。

對於這類毀損行為，除了故意毀壞財物罪以外，刑法中還有兩個相關的犯罪。

一是刑法第三百二十四條第一款規定的故意損毀文物罪，“故意損毀國家保護的珍貴文物或者被確定為全國重點文物保護單位、省級文物保護單位的文物的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。”

二是同條第二款規定的故意損毀名勝古蹟罪，“故意損毀國家保護的名勝古蹟，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。”

兩高《關於辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定：“全國重點文物保護單位、省級文物保護單位的本體，應當認定為刑法第三百二十四條第一款規定的‘被確定為全國重點文物保護單位、省級文物保護單位的文物’”，“風景名勝區的核心景區以及未被確定為全國重點文物保護單位、省級文物保護單位的古文化遺址、古墓葬、古建築、石窟寺、石刻、壁畫、近代現代重要史蹟和代表性建築等不可移動文物的本體，應當認定為刑法第三百二十四條第二款規定的‘國家保護的名勝古蹟’。”

公安機關之所以對平文濤適用尋釁滋事罪這個兜底罪，就是考慮到其所損毀財物沒有達到故意毀壞財物罪的立案標準，同時被毀損物既非文物，也非國家保護的名勝古蹟。因此，對平某既不能適用故意毀壞財物罪，也不能適用故意損毀文物罪和故意損毀名勝古蹟罪。

從體系性的角度，既然毀損行為的價值較低，同時又非文物、名勝古蹟等特定物，那麼其行為的社會危害性自然要小於上述三罪，但是如果以兜底罪尋釁滋事罪論處，其刑罰卻可能要高於上述三罪。這顯然與罪刑相當原則明顯衝突。

在某種意義上，如果行為人知法懂法，還不如實施更為嚴重的毀損的行為，這樣反而會被輕判。

嚴格説來，尋釁滋事罪也並非一無是處，作為補充性罪名，它可以最大效率地實現刑法的懲罰功能。但是，由於其模糊性與罪刑法定原則存在巨大的衝突，以致不可避免地在司法實踐中被濫用。同時，兜底罪也導致它與其他具體罪名的體系衝突，無法通過罪刑相當原則的審視。

因此，本罪應當如流氓罪一樣被繼續分解，分解為符合明確性原則的具體罪名。刑法中的故意傷害罪、搶劫罪、故意毀壞財物罪、聚眾擾亂公共場所秩序罪等具體罪名都可以實現對相關行為的打擊。如果認為這些罪名無力打擊所有的犯罪行為，那麼應該做的是擴張這些具體罪名的犯罪圈，而不是設一個兜底的口袋罪來製造新的麻煩。比如，如果立法者覺得大量的故意傷害致人輕微傷的行為有必要規定為犯罪，那就可以在故意傷害罪中增設輕微傷的情節。

口袋罪很容易成為學界研究的焦點，主要是因為它與法治所追求的對公權力的約束有衝突。對民眾而言，“法無禁止即自由”；對公權力來説，“法無授權即禁止”。如果法律規定模糊不清，那麼公權力就會成為脱繮的野馬。

正如尼采所説：與惡龍纏鬥過久,自身亦成為惡龍;凝視深淵過久,深淵將回以凝視。

對於一個不斷被濫用的罪名，如果身為學者仍然為其竭力辯護，至少對我而言，這才是一種真正的學術不端。