蘇力，法律至上，正義是啞巴?_風聞

內容摘要**:因為法律是手藝和技術的複合體，而且更多是手藝，而不是技術****，也因為法律只是正義的小弟弟，是大哥缺位，小弟代行大哥職權，所以，面對社會大眾的公意，法律需要表現一定的謙抑性，在焦點事件上，社會公眾的意見有時是法律不可逾越的紅線。正是基於這些，張扣扣的死刑判決是有點問題的。**

關鍵詞**:張扣扣;蘇力;於歡;**鄧學平。

張扣扣走了，社會上肯定還要議論一陣子。鄧學平的聲音有點雷人，朱蘇力的《法律辯護應基於案情和事實》則雷得我差點掉了下巴。讓我驚詫的不是法律可以雷人地用，法學也可以雷人地用，而是朱蘇力這個多少有點主張法治中國化的教授，似乎放棄了自己的價值，退回到用洋人的法言法語講述中國故事的地步了－－這是中國法律人的通病，好像非法言法語就不專業，非引洋經據洋典就不高大上了。

我主張張扣扣應該被判死緩，這樣判不僅符合事實和法律、法理，而且體現法律對正義的謙抑性，讓社會普遍接受，畢竟，正義是法律和法理的大哥。

一、法律是手藝和技術的複合體，更多是手藝，而不是技術**，面對社會大眾的民意，需要表現一定的****謙抑性**

法律是技術嗎?如果是，那麼法律對應的就是法學，而法學就是科學，就需要養一大幫法學教授從事法學研究－－像科學家一樣研究法。然而法學院裏有一個公認的看法，即法學並不是科學，而是學説。既然如此，法律就是手藝和技術的複合體，更多是一門手藝，而不是技術，因為，科學對應技術，學説對應手藝和技術的複合體。法和法學的歷史也證明，法是手藝和技術的複合體，而且開始時幾乎全部是手藝，即長期實踐摸索的結果，隨着法的實踐和法學的發展，作為手藝和技術複合體的法，才逐漸增加了技術成分，但技術成分始終不應該成為主流，除非法學變為強者利益的科學表達，並指導立法在非正義的基礎上繁榮和發展。西方法治的發達，就是法學從強者利益的赤裸表達變為強者利益的科學表達，並指導立法在非正義的基礎上繁榮和發展的產物。近代以來，西方可以征服印度、打敗清政府，甚至征服世界，就得益於強者和強者利益的轉變、以及赤裸表達到科學表達的轉變，強者和強者利益的轉變意味着赤裸的封建統治轉變為資本統治，赤裸表達到科學表達的轉變意味着傳統的統治方式轉變為民主、法治以及御用的法學轉變為資本的法學。西方國家由傳統的統治方式轉變為民主、法治，是個漸進過程，其完成是二戰以後，而二戰以後恰恰是不信奉民主、法治或者民治、法治不完善、不發達的部分發展中國家迅猛發展，而西方發達國家走向沒落，並被趕超的過程。這證明了西方國家把法律和法學分別看做技術和科學的危害性。我國改革開放以來，也把法律和法學分別看做技術和科學，並在法學和立法上大肆引進西方法理和制度，卻只是讓改革出現偏離和停滯，沒有出現前蘇聯那樣的改革悲劇，原因就是堅持四項基本原則，堅持前三十年社會制度的重要基礎，而這個基礎是優秀的。下面舉一例説明:我們引進了法治，但是發現:法治，規則之治，必行，否則就沒有現代社會的秩序;法治，資本之治，必廢，否則亡中華，滅人類。法治，悖論也!所以，我們慶幸當初修改憲法時，在法治前面加了個定語－－“社會主義”，強調黨中央的統一領導，從而使中國法治區別於西方法治。如果不是這樣，中國會倒退300年，會從七八塊殖民地，通過漫長的內戰，逐步走向統一，然後發展成二戰後的印度，其實，沒有前蘇聯和新中國這樣的大個子頂着，印度現在應該又成了殖民地，因為外部勢力一插手，印度就會分裂。而且在外部勢力的指使下，印度會以民主法治的方式－－公投來分裂。如果愛國者莫迪不同意，立馬就被標籤為獨裁者，像米洛舍維奇一樣到美國或者荷蘭受審，並死在監獄。可見，把法律和法學分別看做技術和科學，其惡比馬克思描述的資本還要血腥。

那麼，既然如此，為什麼法學院裏教授的不是法説課，而是法學課?作為強者的各方利益結合使然。

法律和法學的這種“拔苗助長”，對當代中國的傷害是極大的。舉三個例子:

**(一)****、**刑法的司法解釋一旦過分強調法理的指導作用，就會產生令人啼笑皆非的結果，因為刑法是典型的手藝大於技術，是幾千年司法實踐的結果，法理的指導作用往往不起主導作用，更不能起決定作用。不能僅僅因為一個刑法規範不符合現代法理，就得修改，而應該看是否符合需要以及修改後的效果，而且修改也未必以法理為指導，因為手藝不講科學。我們用西方法理指導刑法的司法解釋，出了不少笑話，可以隨手捻來，比如，《<全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要>關於具有非法佔有目的認定的規定》就明顯有三大錯誤：第一、“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；”情形中，行為人要麼不可能具有非法佔有的目的，要麼會因為追求危害結果的發生而實施前述（2）--（7）項的行為，因而沒有必要規定此項。第二、錯誤地將明知沒有歸還能力等同於明知危害結果必然發生，拒絕考察嫌疑人的意志因素，武斷地推定嫌疑人具有非法佔有的目的。第三、兜底性條款錯誤地用作具體規定，形成了一個法條，兩個兜底性條款的怪現象。

**(二)****、**在物權法出台以前，小區內診所、商店、幼兒園和停車場等輔助設施都被認為是全體業主的共同財產，國家的產權登記機關也一直這樣登記。其法理依據是，小區用地使用權是全體業主共同所有，開發商在出賣住房時就把這些公共設施平均到房價裏，一併賣給業主了。但物權法把這些公共設施確定給開發商了。為什麼會出現這種歷史倒車的現象?市場經濟條件下，資本是萬能的，而把“法學”從學説拔高為法學，使得少數磚家叫獸從毛毛蟲蝶化為專家教授，從而為資本通過控制學術來影響立法開了方便之門。其實，上述正確做法，是80年代隨着物業管理制度一起從香港引進的，完全正當、合法，科學、高效。參加立法諮詢會的少數磚家叫獸怎麼敢這樣明目張膽?

(三)、2003年出台的婚姻法解釋二第24條，被稱為侵害婦女權益的惡法，引起了社會的反彈，全國婦聯出面抗議，結果，2017年最高人民法院又出台了補充規定，即在第24條基礎上又增加兩款，分別作為第二款和第三款。結果婦女們仍不滿意，婦聯繼續關切，結果傳來好消息，夫妻共同債務需夫妻雙方共同簽署的規定將寫入民法典的草案。這樣，終於還了中國婦女一個公道。這裏，必須給婦女和婦聯點贊，你們是花木蘭和紅色娘子軍，比那些爺們強!同時，也為某些法律人感到羞恥，他們飽讀經典，怎麼連個簡單的法條都搞不出來?其實，他們也是“經典”的受害者，“經典”告訴他們的法律和法學是什麼，是錯誤的。他們沒有弄明白，法律不過是手藝和技術的複合體，而且更多是手藝，而不是技術，法學也不是科學，而是學説。如果他們明白這些，困惑的時候，問問自己的直覺就能解決這個問題，就不會出現婚姻法解釋二第24條，再不明白，回家問問媳婦就明白了。

再回到張扣扣案。基於法律是手藝和技術的複合體，更多是手藝，而不是技術，法律人面對社會大眾的民意時，必須表現出一定的謙抑性，在保證刑法功能在個案中實現的基礎上，必須顧及民意，尤其不能通過在民意的傷口上撒一把鹽的方式，強化法制。其實，對張扣扣的刑罰，死緩已經足夠重，何必再傷害社會的認知呢?而朱蘇力教授，雖然支持法院的判決是你的自由，但作為一罐主張法治資源本土化的北大法學院前院長，怎麼能一反常態地嘲笑鄧學平律師，僅僅因為他通過爭取民意對抗檢察院的方式，不夠聰明，不夠嚴謹呢?畢竟蘇力院長和鄧律師都不是法律人的主流，而這是你們共同的優點啊!

二、法律不能僭越正義，必須在社會公意麪前保持謙抑性

法律是在階級產生，作為社會基本結構靈魂的正義消失，階級對立不可調和時，伴隨着國家出現的，也就是説，社會基本正義死亡後法律才產生的，法律，無論如何都不是正義。正義是什麼?正義本質上是一種平等，表現為不同人的利益、 自由和權利之間的正相關關係和和諧狀態。公平也是一種平等，是產生效率的平等。哲學上，公平是以結果平等和效率的對立統一為基礎的、以前提平等為支點的、前提平等、機會均等和規則平等與效率的良性互動及其結果。這就是公平定理。如果不把平等細分，我們還可以把公平概括為平等產生效率，效率保障和促進平等。我稱之為公平原則,是公平定理的簡化形式。

任何法律都標榜自己是正義的，但任何法律都不可能是正義，因為，法律存在的道義基礎是秩序，只要能夠為社會提供秩序，在國家強制下，法律就可以存在，公平、正義根本不是法律存在的道義基礎，而是法律的高層次追求。這種追求層次越高，實現的可能性越低。正因此，法律最高也就是正義的小弟弟，不能僭越正義，必須在社會公意麪前保持謙抑性。而在階級社會消失的正義，偶爾會在某個社會問題上以社會公意的形式表達一下自己。張扣扣案就形成了這樣的社會公意:張扣扣殺三人而且手段兇殘，是重罪，但張扣扣是為母親報仇，罪不至死，而且還當過兵，刑不可極!在判死緩能夠威懾同種犯罪的情況下，為什麼不判死緩，而判死刑，從而讓法律直接去跟正義扳手腕?法官太相信法治的法律至上原則了!其實，西方社會一直允許辯護人造法治的反，以便讓法治與社會公意相協調，比如罪犯因為吃垃圾食品長大或者在單親家庭長大而獲從輕、減輕處罰，只是中國法官還沒有從西方司法學會這種合法的造反，而把自己變得這麼呆板。為什麼會這樣呆板?無非就是信奉法律至上，如果法官明白在正義之下，法律是至上的，他就會努力在社會和生活中發現和追隨正義的影子，讓法律和社會價值統一起來，畢竟中國文化比西洋文化更加豐富多彩。

總之，這樣的判決不是一個好判決。我認為，鄧學平的表現比公訴人的表現好，公訴人的表現比主審法官好，因為:雖然鄧學平沒有能夠證明張扣扣殺人是為母報仇，但公訴人主張張扣扣不是為母報仇，而是他在工作、生活長期不如意的巨大心理壓力下心理逐漸失衡，才產生殺人動機，顯然是失敗的，且不説公訴人的邏輯是否站得住腳，因為即使成立，也不能完全否定張扣扣殺人動機主要是為母報仇，因為動機是個複雜體系，生活失敗和為母報仇可以並存，而張扣扣為母報仇的動機不可能消滅，只可能時強時弱，並可能因生活失敗在某個時刻(比如過年、中秋節)得到強化。所以，公允地説，辯護人和公訴人的説法都可能成立。另外，既然認為是工作、生活長期不如意的巨大心理壓力下心理逐漸失衡，為什麼不列舉導致其心理逐漸失衡的突出事件，比如，某某年的婚戀、工作失敗等，並據以為證?

在辯護人和公訴人都不能證明自己主張的情況下，主審法官究竟應該採信哪一方的?如果內心不能排斥張扣扣殺人是為母報仇的可能性，就應該採信。而且社會公眾是相信的，而且公眾希望留他一命。所以，主審法官的表現劣於辯護人和公訴人。如果是一個少年來主審，可能更容易做出正確判決，因為孩子更依靠直覺，更加直觀，而且沒有讀太多職業經典。

話説回來，無論辯護人、公訴人和審判人員都是稱職的，都比你蘇力教授強，你也否定張扣扣殺人是為母報仇的可能性，難道證據比檢察官和法官還確鑿、充分?你對鄧學平的抨擊有多少依據?你評論鄧學平地辯護詞是贗品，你的評價又是什麼?

你還把於歡案翻了出來，難道不知道公眾的關心使得於歡案二審改判成功，而且於歡案入選最高法指導性案例?當然，於歡案的最終結果，公眾也不是很滿意，不很滿意的原因之一，就是成立正當防衞難，每個人都可能成為下一個於歡。有一個順口溜，專門拿於歡來形容按照中國法律和法學，成立正當防衞有多難:“當於歡需要保護時，法律走了;當於歡舉起刀後，法律回來了。”造成成立正當防衞難的根本原因是:法律居於正義之下，但法律至上觀念的盛行，使得法律衝撞甚至僭越了正義，使得:第一、精英通過學術壟斷了正當防衞制度的話語權，而公眾的關切可以被排斥在外;第二、我國諸多關於正當防衞的、豐富、有益的民間知識，遭到學術的排斥，更無緣進入立法的法眼。第三、相關的洋知識和洋信息因為我們西方崇拜心理，標籤着“先進思想”，壟斷了我們的大腦。所以，單單解決成立正當防衞難的問題，就需要長期、徹底的思想解放。

於歡案，是公眾心理的傷口。你把該案作為律師“無計可施”“訴諸民意”的典型，顯然是無視民意，甚至把民意當民粹了。高嗎?高!因為你們掌握着學術話語，而學術就暴力，就是權力。高嗎?不高!你們連正義高於法律都不知道。當然，你和“你們”是有所不同的，你還知道注重本土資源，但也僅僅這些。

三、香港法律法學戰呼叫蘇力

因為法律是手藝和技術的複合體，而且更多是手藝，而不是技術，也因為法律只是正義的小弟弟，是大哥缺位，小弟代行大哥職權，所以，面對社會大眾的公意，法律需要表現一定的謙抑性，在焦點事件上，社會公眾的意見有時是法律不可逾越的紅線。正是基於這些，張扣扣的死刑判決是有點問題的。

近來的香港工作，顯然是很被動的。根本原因是長期以來，法理不張，導致治理沒有遠見。其實亂港勢力是在其後台的統一指揮下，在跟我們打一場法律、法學戰，欺負中國法學水平低下和法律圈崇洋媚外嚴重。所以這麼説，是因為:第一、我們的法學既不能用西方的法言法語講明中共和新中國的正統性和高大上，也不能用中國話語講明。第二、我們的法學既不能用西方的法言法語講明西方法制的虛偽性、落後本質及其殘暴性，也不能用中國話語講明。相反，法律圈的少數人只會用從西方學的法理，來啓蒙中國。中國人需要啓蒙嗎?需要由你來啓蒙嗎?你那法學是科學嗎?你那法是正義的嗎?這些都不重要，重要的是啓蒙中國是他們攫取話語權所必須的，也是西方樂見的。這就導致了香港法制陷入了“法理不張，累死市長和警察”的怪圈。

今天的香港法律法學戰是學生與老師的戰鬥，如果中國不能勝出，香港會變為臭港，甚至會成為引火內陸的基地。而打贏法律戰的關鍵，是提升我們的法理水平，這就需要法律圈裏可以拉出一支戰狼部隊，成為中華民族的法律戰狼。

新時代，習總提出了四個自信":道路自信、理論自信、制度自信和文化自信。“四個自信"中的任何一個都與法學關係密切，如果我們的法學不能體現和支持"四個自信”，把我們道路、理論、制度和文化優勢説清楚，講明白，“四個自信"會被當成吹牛，而我們道路、理論、制度和文化優勢，是客觀存在的，“四個自信"有着客觀基礎的支持，是應該高高舉起的，只是我們法學、經濟學説不清楚，講不明白，甚至都不配來講，來説。所以，我們必須藉着形勢需要，革新和提升我們的法學，使之不再桎梏中華復興。

香港法律法學戰所以呼叫你蘇力，是因為北大法學院教授的法學水平太低了，遠遠落後於時代的需要，但是，你法治資源本土化的主張，實質上承認了你和自己同事水平低，在西化過頭的法學教授圈裏，論膽識還是難能可貴的，這也是有人讓你下台的原因。

蘇力，論在張扣扣案中的表現，你是最差的，僅優於那些我都不想拿來比較的那些人。                        

 作者單位:山東敏爾信律師事務所