非法經營罪口袋化的尷尬——從內蒙經營玉米案説起_風聞

引發大量關注的法治事件，其導火索往往只是一個不起眼的小案子。非法經營罪就出現過這樣的一個經典案例，那就是在法律界名動一時的內蒙非法經營玉米案。

這個案件的大致案情如下：

案件當事人王力軍家住巴彥淖爾市臨河區白腦包鎮永勝村，他從2014年11月起開始在老家農村經營玉米收購生意。他將農户家中收穫的玉米收購集中之後轉賣給當地糧食收購站，賺取差價獲利。2015年3月的一天，他在收糧時與一名賣糧農民產生糾紛，繼而被舉報到工商所。工商所調查發現王力軍在未辦理糧食收購許可證和工商營業執照的情況下收糧，可能涉嫌非法經營罪，於是將案件移送警方，王力軍到公安機關自首。警方偵查後以涉嫌犯非法經營罪將案件移送臨河區人民檢察院，隨後檢方向法院提起公訴。2016年4月15日，臨河區人民法院做出一審判決，王力軍因無證收糧被判構成非法經營罪，判處有期徒刑１年，緩刑２年，並處罰金人民幣２萬元；退繳非法獲利人民幣6000元，由偵查機關上繳國庫。

根據網上貼出的一審判決書可見，王力軍在自首之後被刑事拘留五天後取保，有些刑辯經驗的朋友都知道，非法經營糧食金額不大，本身情節非常輕微，當事人又自首，拘留幾天就取保，最終八成是判緩刑。當時王力軍及律師的辯護思路應該都是做量刑辯護，為了確保認定自首，王力軍本人是認罪的。在判決做出之後，因為不用實際服刑，王力軍也沒有上訴，判決生效。

如果就這樣塵埃落定的話，這個案件就只是一個普通得不能再普通的刑事案件。但這個案件正好處在了社會變動的一個不大不小的節點上，註定不會被埋沒在司法歷史的塵埃之中。

最高人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十三條第二款之規定，於2016年12月16日作出（2016）最高法刑監6號再審決定，指令內蒙古巴彥淖爾市中級人民法院對本案進行再審。巴彥淖爾中院依法組成合議庭，於2017年2月13日公開開庭審理了本案。在巴彥淖爾中院再審中，原審被告人王力軍在庭審時對原審認定的事實及證據無異議，但認為其行為不構成非法經營罪。法院再審認為，原判決認定的原審被告人王力軍於2014年11月至2015年1月期間，沒有辦理糧食收購許可證及工商營業執照買賣玉米的事實清楚，其行為違反了當時的國家糧食流通管理有關規定，但尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與刑法第二百二十五條規定的非法經營罪相當的社會危害性和刑事處罰的必要性，不構成非法經營罪。【引自中國法院網《內蒙農民王力軍無證收購玉米案（王力軍非法經營案）》一文】

不管是最高院的再審決定書還是巴彥淖爾市中院的再審判決書，均稱本案無罪的理由是“其行為違反了當時的國家糧食流通管理有關規定，但尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度，”也就是説，本案是因為情節輕微，沒有達到非法經營罪的入罪標準而無罪的。但事實上還有其他原因。

非法經營罪是個口袋罪，這是法律人心知肚明的事實，這個罪名與尋釁滋事罪大概就相當於司法實務的兩塊磚，哪裏需要哪裏搬。

首先我們來看一下這個罪名的刑法條文。

《刑法》第二百二十五條 違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產： （一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的； （二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的； （三）未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的； （四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

從法律規定可見，該罪名的前置要件是必須違反國家規定，根據《刑法》第九十六條第規定，“違反國家規定是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令。也就是説，國家規定必然包含國家法律，國務院頒佈的法規也屬於國家規定，但部門規章及地方性法規不在”非法經營罪“保護的國家規定之列。

“國家規定”本來是避免本罪成為口袋罪名最重要的門檻，但現在該限制條件也有失守的跡象。本案一審判決書中，法院認為王力軍”違反國家法律及行政法規規定，未經糧食主管部門許可及工商主管部門核准登記頒發營業執照，非法收購玉米。“

關於收購玉米需要核准並領取執照，主要規定在《糧食收購資格審核管理暫行辦法》中，該辦法是2004年7月9日由國家糧食局、國家工商管理總局頒佈的，屬於部門規章，但該規章依據《糧食流通管理條例》制定，該條例由國務院制定，屬於行政法規，包含在“國家規定”範圍內。而且該條例中第九條也明確規定了糧食收購經營需要許可。所以法院依據這一點判決王力軍有罪並沒有什麼大問題。

但之後事情的發展方向卻有點讓人哭笑不得。在案件判決剛剛生效沒多久的2016年9月份，《糧食收購資格審核管理辦法》正式頒佈，《糧食收購資格審核管理暫行辦法》被宣佈失效，而《糧食收購資格審核管理辦法》第三條明確規定，農民、糧食經紀人、農貿市場糧食交易者等從事糧食收購活動，無需辦理糧食收購資格。

嗯，這就有點尷尬了。

剛剛因為違反這一規定被判刑，判決才生效，馬上出來一個新東西將之前的規定否決了，此時距離王力軍一審判決不過五個月，如果當時王力軍選擇上訴，只要在二審期間這個規定頒佈，王力軍必然是無罪，但這個時候判決業已生效，説什麼都來不及了。

本來王力軍也選擇接受這個結果了，案件塵埃落定，最高院是可以對這個判決視而不見的，因為不管之後相關法規如何改動，他們按照案件審判時的法律法規處理是沒有任何問題的，誰也説不出一個不字。

依據法律規定，判決生效之後，再審期間法律發生變動的，不影響元判決的效力。這樣的規定主要是考慮生效司法判決的公信力。如果判決生效之後，只要法律發生了有利變化，被告人就申請再審，法院就按照新法律改判的話，司法判決就會始終處於效力待定的狀態。

可能是出於良心上實在過不去吧，最高院把這個案子翻過來了。筆者認為這才是本案最終被判決無罪的真實理由，而不會是情節不夠嚴重改判無罪。

用這個理由從法律角度來説是可以用，因為非法經營罪確實需要達到情節嚴重才能入罪。但用這個理由的時機不太對，不應該以這個理由推翻生效判決再審改判。如果公安以這個理由不立案沒問題，檢察院以這個理由不起訴也沒問題，甚至一審法院以這個理由判無罪也可以。

但再審的時候用這個理由翻案就讓人覺得是為翻案而翻案了。

如果案件再審時是以別的理由給的無罪，比如證據不足，事實不清，都不會產生多大的影響。本案這個結果在個案處理上是給了王力軍正義的結果，卻從另一個方面暴露了一個令人尷尬的事實：非法經營罪真的是不折不扣的口袋罪名，而且這個口袋的鬆緊沒有標準，完全是由司法者自行把握。

最高院不應該找補個案的公平正義，而應該從司法解釋的層面嚴格限制口袋罪名的適用。

婦人之仁的結果只能是好心辦了糟心事。

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