謝鴻飛 | 如何通過“法治”為經濟發展保駕護航？_風聞

編者按

本文為謝鴻飛老師於2019年為《美國法的變遷》寫的修訂版譯後記。如您閲讀後有所收穫，歡迎關注並分享“雅理讀書”（yalipub）

《 美國法的變遷：1780－1860 》 [美]莫頓·J.霍維茨 著  謝鴻飛 譯

2019年5月 （雅理譯叢）(精裝)

本書初版於2004年，為中國政法大學出版社“美國法律文庫”之一，後又被納入“當代法學名著譯叢”。

15年來，本書在國內受到較多關注。除名家代表作之外，可能還有一個重要原因是，本書描述的這段細微又不失恢弘的法制變遷史中的諸多問題，對正處於國家和社會雙重急劇轉型時期的中國而言，多少似曾相識，或者正在經歷。

將促進經濟發展甚至社會發展的各種改革納入“法治軌道”，庶幾已經成為法學界乃至整個社會的一個常識，至少是一種法治理想。霍維茨也告訴我們，在美國1780年後經濟高速發展的時期，經濟發展是由法律“保駕護航”的，而不是通過税收等公法機制或產業扶持等政策來實現的。而且，本書討論的“美國法”限於私法的主要原因，是彼時美國推動經濟發展，需要破舊立新的法律幾乎都是私法。在法律諸領域中，私法歷來被認為最具有自然法屬性和超越時空的普適性。晚近以來，漢語學界更津津樂道私法超越時代的“體制中立”、“水過石頭在”的優勢。然而，霍維茨指出，美國低成本發展經濟的代價，是由社會中相對無力的、窮困的階層承擔的，私法事實上承載了政治功能，政治不過被轉化為謷牙詰屈的法律術語或深不可測法律技術而已；私法的“中立”也最多是一種政治修辭甚至依附於權力的、赤裸裸的藉口而已。最為明顯的例子，是一些州法院在解釋徵收無需補償的理由時認為，國家在授予土地所有權時，多給了土地權利人6%，目的是為了保留其後徵收土地的權利。工商階層在各個經濟領域都推動法院修改不利於經濟發展的規則，在仰取俯拾、稇載而歸後，又極力將現有規則固化，不再容許通過變法來侵蝕其既得利益。美國法這一宏觀變遷或可概括為“普通法的形式主義——美國法的實質主義——美國法的形式主義”。

莫頓·J.霍維茨 

哈佛大學查爾斯·沃倫法制史講席教授（榮休）

不難想象，剛接觸本書時這樣的觀點對我的衝擊——簡直可用“震撼”來形容。2002年，蒙張志銘教授推薦，我接手本書翻譯。當時博士畢業剛工作，在德國曆史法學、潘德克頓法學花了不少時間，對部門法制史的研究方法相對熟悉。

然而，如果霍維茨的全部分析僅僅到此為止，可能也像大多數批判法學的作品一樣，在讓讀者激動萬分後，除了結論外並沒有多少印象。或許還難免受“先入為主”之譏，即先形成觀點（甚至是某種感覺和印象），再按需尋求材料。此外，所謂“左派”法學對真實社會中權力結構和運行的分析，中國人早就爛熟於心甚至還感同身受。最後，私法以兩個理性人的法律關係為模本，本身就藴含了權利衝突或權利相互性（霍維茨提到了科斯“權利相互性”的洞見，但未充分展開）。如源於羅馬法的所有權絕對觀念，在傳統英國普通法中也被具體化了（尤其是經過布萊克斯通的努力），它意味着兩個相鄰的土地所有權人都對其土地享有絕對權，都可以不受限制地開發。既如此，認為鼓勵開發就是支持了強者對弱者的欺凌和壓迫，可能並不恰當。它體現的毋寧是扶助創新而不是守成，強調財產動態利用而不是靜態歸屬的觀念而已，並未涉及雙方的強弱。在合同關係中，甲方和乙方的權利也此消彼長，在當事人存在角色互換的可能性時，恐怕也不好得出合同中強者和弱者的對立；本書分析的美國早期保險業發展過程中投保人和保險人角色互換，就是一個顯例。而且，這一時期美國法律規則的反覆，也説明這一過程很難用單一的權力宰制關係説明。也就是説，私法規則踐行的結果可能出現經濟上的強者和弱者，但私法規則並非預先做了有利於強者的制度安排。

在我看來，本書的最大貢獻是，它**試圖通過對法律進行歷史社會學分析，展示今天的普通法規則（這一時期奠定的普通法規則幾乎都是今天的主流規則）是如何集中在這一時期形成的？有哪些影響它們變革的重要因素？**本書討論的是農業時代形成的英國普通法規則在美國的變革，它們誕生於權利衝突較少的時期，往往限制了充分競爭的市場經濟，更不適合經濟發展。決定這些變革的因素眾多，除了美國的政治、經濟因素外，地理因素也發揮了舉足輕重的作用，霍維茨列舉了大量分析英美地理環境差異的判例，足可佐證。當然，本書關注的核心，還是法律變革中極為複雜的利益博弈。這些利益的主體多元，如聯邦與州、立法機構與法院、法院與仲裁機構、法律界與工商界、鐵路公司及運河公司與土地被徵收或受損的權利人、上游與下游的作坊主、寡婦地產製度中的寡婦與土地購買人、同一河流先後建設橋樑的公司、投保人和保險人、合同（尤其是買賣合同、僱傭合同和建設工程施工合同）雙方當事人、侵權行為中的加害人與受害人、票據行為的各方當事人……這些博弈不斷調適守成與創新、歸屬和利用、管制和自治、競爭與壟斷等相互衝突的價值，最後形成了今天的“普通私法”規則，如合同法中的合意規則和法定義務並存、財產法中善意購買人的信賴保護、侵權法中的過錯責任、票據法中的票據流通性等。霍維茨運用的材料主要是法院判決，同時，為了展示決定法律變革中的政治、社會和經濟因素，尤其是經濟因素，他也儘可能運用了相關領域的材料，雖然這些材料相對不充分。

或許正是因為歷史社會學方法的引入，本書的寫法也更為生動。尤值一提的是，它通過大段直接引用和對人物的評價性用語，塑造了一些生動的法律人形象，如法官肯特、斯托裏、律師漢密爾頓等。也正因為此，翻譯儘可能使用了原文略顯繁複的表述，尤其是標點符號，以求保留原文對這些社會場景和歷史人物的“想象性重構”。

肯特

麥迪遜

​斯托裏

**對中國讀者而言，本書的另一個價值可能是對普通法私法規則和司法技術的闡釋。**本書涉及財產法、合同法、侵權法、票據法、保險法、仲裁法等領域的核心規則，對其形成和變革的緣由，有不少精到的闡釋。大量案例也展示了法律擬製、類推方法等司法技術是如何真實被運用的，這些內容展示了霍維茨作為法律史大家鈎沉索隱的學術能力、刮摩淬勵的學術精神。然而也恰好可能構成閲讀障礙，尤其是如本書有關水權和地產權利的內容，脱離英國封建社會的語境就基本無法理解。

謝鴻飛，1973年12月生，四川金堂人，法學博士。

現為中國社會科學院法學研究所民法研究室主任、博士生導師

中國法學會民法學研究會副會長

翻譯本書至今已17年，白雲蒼狗，時異事殊。十餘年前翻譯本書時的各種困頓，依然清晰如昨。往者不可諫，來者未能追。蒙中國政法大學出版社劉海光編輯、“雅理譯叢”主編田雷教授不棄，本書得以再版。校勘譯稿，重温經典，感慨系之。感謝為本書慷慨撰寫推薦語的張志銘、鄭戈、熊丙萬、張泰蘇、喬仕彤、閻天諸師友，他們是霍維茨真正的學術知音；也希望本書能遇到更多的中國知音。