為什麼網絡發帖不宜以尋釁滋事論處？_風聞

（澎湃新聞）

作者：羅翔/中國政法大學教授

因在網上發帖被控尋釁滋事，此類案件時有發生，這種現象令人擔憂。 互聯網不是法外之地，自由當有約束。但是，權力也不應過於任性，隨性而為。 尋釁滋事罪本是一個非常模糊的罪名，而其第四款“在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的”更是無比模糊。

從技術主義的角度，只是行為發生在公共場所，引起多人圍觀，都有可能觸犯尋釁滋事。比如有人興之所至，在公共場所大聲高歌，多人駐足，造成交通堵塞；又如某人着奇裝異服進入公園賞花，引人圍觀，凡此種種，似乎都符合尋釁滋事罪的形式要件。 而如果將網絡解釋為公共場所，尋釁滋事的打擊範圍就更為寬廣，幾乎一切在網絡上發表的言論圖片，引起多人點擊轉發，都可能進入尋釁滋事罪的法網。

2013年9月10日最高人民法院 最高人民檢察院《關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下簡稱《網絡誹謗解釋》）就採取了這種立場。該解釋規定：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散佈，或者組織、指使人員在信息網絡上散佈，起鬨鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，﹍﹍以尋釁滋事罪定罪處罰。”

不過，《網絡誹謗解釋》從出台伊始，就受到學界的批評。有學者認為，公共場所是公眾可以自由出入的場所，既包括言論的出入，也包括身體的出入，而在網絡空間中，身體無法自由出入。（張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第1066頁。）

因此，將網絡空間解釋為公共場所似乎很難通過罪刑法定原則的審視。 值得注意的是，2015年11月1日實施的《刑法修正案（九）》悄然取消了《網絡誹謗解釋》的相關規定。修正案在刑法第二百九十一條之一中增加一款作為第二款，規定了編造、故意傳播虛假信息罪這個新的犯罪，“編造虛假的險情、疫情、災情、警情，在信息網絡或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網絡或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴重後果的，處三年以上七年以下有期徒刑。”

原刑法第二百九十一條之一第一款規定了編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，其罪狀是編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴重擾亂社會秩序的。《刑法修正案（九）》增加的編造、故意傳播虛假信息罪所編造、傳播的則是虛假恐怖信息以外的其他虛假信息，這彌補了原刑法規定的不足。

編造、故意傳播虛假信息罪的罪狀完全照搬了《網絡誹謗解釋》的相關規定，故可以合理地認為，司法解釋的相關規定已被新的法律取代廢止。按照現行刑法的規定，虛假信息包括虛假的恐怖信息和其他虛假信息，在網上發佈這些虛假信息不再構成尋釁滋事罪。

尋釁滋事罪的基本刑是五年以下有期徒刑、拘役或者管制，加重刑可到五年以上十年以下有期徒刑。而編造、故意傳播虛假信息罪的刑罰無論是基本刑還是加重刑，都比尋釁滋事罪為輕。重罪重刑，輕罪輕刑，發佈虛假信息自然比發佈虛假信息以外的其他信息社會危害性更大，既然在網絡上發佈虛假信息只能成立較輕的編造虛假信息罪，那麼發佈虛假信息以外的其他信息就更不能論以較重的尋釁滋事罪。

如果將編造傳播虛假信息以外的其他網絡發帖行為用尋釁滋事罪予以兜底，那麼整個刑法的邏輯體系就會崩潰，罪刑相當原則也就失去了意義。

值得特別説明的是，立法者在規定編造、故意傳播虛假信息罪的時候，對於虛假信息僅僅列舉了險情、疫情、災情、警情四種特定的類型，沒有如規定恐怖信息那樣使用“等”進行兜底。因此，如果編造、故意傳播的是這四種類型以外其他非恐怖的虛假信息，那就不構成本罪，自然也更不構成更重的尋釁滋事罪。

同時，無論是編造、故意傳播虛假恐怖信息罪還是編造、故意傳播虛假信息罪，兩罪在主觀上都必須故意為之，過失傳播不構成犯罪。“橫看成嶺側成峯，遠近高低各不同，” 對於相同的事實，人們看待問題的不同角度可能得出不同的解讀。這種解讀即便與權威解讀有所出入，也不能動輒評價為故意犯罪。 在客觀上，兩罪的犯罪對象必須是虛假的信息。只要某種信息的基本情況屬實，即便有所誇大或者加工也不屬於編造。不能因為只要存在虛構的成分，就一律認定為編造。

化妝不同於整容，即便整容，微整容也可以通過人臉識別。 這個世界上沒有百分之百的真實，即便是24k的黃金也有雜質，不能因為所發佈的信息含有虛假的成分就想當然地評價為虛假信息。如果這樣，那麼所有的文宣廣告、熱點追擊似乎都是虛假的。某某山泉有點甜，這不是欺騙，而只是一種宣傳手法，但若説某某山泉可讓脱髮再生，就屬於欺騙。宣傳和欺騙的一個重要區別就在於是否足以使人產生誤解。

如果一種信息並未使人產生根本性地誤讀誤判，那就不宜認定為虛假信息。

刑法是一種最嚴厲的懲罰措施，不到萬不得已不應輕易使用。在很多時候，謙抑應當成為司法人員的內心自覺。因此，在網絡上發佈的信息只有經過根本性的歪曲編造，這才屬於法律意義上的編造虛假信息，從而有治罪的必要。

當前，有人一提及網絡謠言就視為洪水猛獸，但網絡謠言並非法律上的規範概念，謠言不能一律認定為虛假信息。另外，謠言也並非一無是處。在中國古代，“謠言”的一種解釋是民間流傳的針砭時弊的歌謠和諺語。 “有章曲曰歌，無章曲曰謠”，“歌”與“謠”的唯一區別就在於是否有樂曲與伴奏。晉國名臣範文子告誡君王：“吾聞古之王者，政德既成，又聽於民……風聽臚言於市，辨妖祥於謠，考百事於朝，問謗譽於路……先王疾是驕也。” 範文子的意思是，主事者可以在市井輿情甚至謠言中辨析民間疾苦，調整對策。

尋釁滋事罪是一個非常好用的罪名，但正是因為它的好用，所以它要受到法律嚴格的約束。

既然立法者已經明確廢除了司法解釋的相關規定，那麼司法機關就應該嚴格遵照法律的新規，拋棄既往的錯誤，維護法治的尊嚴。