海康威視等被列入美國實體清單事件分析以及應對策略_風聞

走出去智庫觀察

10月8日，美國商務部工業與安全局（BIS）宣佈對28家中國組織和企業實行貿易封禁，列入“實體清單”，其中受影響企業共有8****家，包括視頻監控領域的海康威視、大華股份，AI領域的科大訊飛、曠視科技、商湯科技、依圖科技，和美亞柏科、頤信科技等。

走出去智庫（CGGT）觀察到，“實體清單”被國內熟知，源自BIS在今年5月對華為的首次封禁。6月21日，中科曙光、天津海光、成都海光集成電路、成都海光微電子技術、無錫江南計算技術研究所被BIS列入清單。8月19日，BIS將對華為的臨時通用許可證再度延長90天，但同時宣佈將46家華為旗下子公司列入清單。

中國企業/機構如何應對美國的**“實體清單”****？今天，我們刊發走出去智庫（CGGT）特約法律專家、北京大成總部高級合夥人蔡開明等律師的文章，供關注實體清單和中美經貿摩擦的讀者參閲。**

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、實體清單主要是針對被施加額外出口許可要求的外國人的黑名單，這裏的“外國人”包括企業、研究機構、政府與民間組織、個人和其他類型的法人。

**2、**除非獲得許可證，除了實體清單企業/機構不能採購EAR受控物項，其他企業/機構也不得通過任何形式提供EAR受控物項給實體清單企業/機構，或為實體清單企業/機構提供EAR受控物項的相關服務。

3、在被列入實體清單後，建議實體清單企業**/**機構告知交易對方，交易雙方在公司內部各自建立防火牆，使“美國人”無法參與到有關產品的研發、運營、維護等環節。

4、對於有可能被列入實體清單的高危行業或企業，建議基於美國受控物項無法獲得而導致部分產品無法生產的風險，對於合同條款提前進行分析和預判，並與下游企業重新協商違約責任。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文**/蔡開明Roy Liu****（HHR）劉紅梅阮東輝**

一、美國實體清單日前更新

美東時間2019年10月7日，美國商務部工業與安全局（BIS）公佈文件，以從事或推動“有悖於美國外交利益的活動”為由，將海康威視等28個實體（8家企業、19個公安機關及1個警察學院）加入“實體清單”（Entity List），該決定於2019年10月9日（美國東部時間）生效。

根據美國出口管理條例（EAR）第744.11（b）條【根據具體和可説明的事實，對有合理理由相信1）已經參與、正在參與，2）或者有重大風險參與，3）或有重大風險即將參與有悖於美國國家安全或外交利益活動的實體/個人，以及代表其行事的實體/個人將被添加到實體清單中】，最終用户審查委員會（ERC）認定海康威視等8個實體正推動有悖於美國外交利益的活動；此外還有部分國內公安機關以及警官院校正從事有悖於美國外交利益的活動。具體而言，該等實體涉及“對居住於新疆的少數民族實施高科技監視活動”。

8家新增的企業實體包括：大華科技、海康威視、科大訊飛、曠視科技、商湯科技、廈門美亞柏科信息有限公司、依圖科技、頤信科技有限公司。

對於上述28個被添加到實體清單中的實體，需要注意以下六點：

1、出口管制分類號（ECCNs）分別為1A004.c、1A004.d、1A995、1A999.a、1D003、2A983、2D983和2E983的物項實施逐案審查的許可證政策。

2、EAR99物項中符合ECCN 1A995物項中備註（Note）描述的——具體指化學或生物製劑防護物品，但限於消費品、為零售或個人使用的包裝品或醫療產品，亦適用逐案審查的政策。

3、對於前述ECCN編碼以外的受EAR管制的其他物項，BIS適用“推定拒絕”的審查政策。

4、許可證要求適用於向該28個實體的出口、再出口或轉讓（國內）或該等實體作為買方、中間收貨人、最終收貨人或最終用户的交易。

5、BIS對受EAR管制的所有物項實施許可證要求，向該等實體的出口、再出口或轉讓（國內）不適用許可證例外。

6、在途貨物：在2019年10月9日當日已在運往出口或再出口港的途中，但由於本規則導致從許可證例外或NLR（無許可證出口或再出口）的資格中被移除的物項，憑出口或再出口到境外目的地的實際訂單，可根據先前有效的許可證例外或NLR前往該目的地。

二、被列入美國“實體清單”的原因、後果以及移除程序

（一）被列入美國“實體清單”的原因

實體清單（EAR第744部分附件4）於1997年首次公佈，列出了除非出口商獲得許可證否則禁止接收部分或全部EAR受控物項的外國實體。根據EAR第744部分（控制政策：基於最終用户和最終用途）和第746部分（禁運和其他特殊控制），最終用户審查委員會（ERC）對有合理理由相信已經參與或者有重大風險參與或即將參與有悖於美國國家安全或外交利益的活動的實體作出認定，並將該等實體列入實體清單。對於每一條目，實體清單列出了哪些物項需要特定的許可證以及適用的許可證審查政策。

美國商務部下屬的BIS根據EAR，通過實體清單和其他名單，對受控的物項實行出口管制制度。實體清單主要是針對被施加額外出口許可要求的外國人的黑名單，這裏的“外國人”包括企業、研究機構、政府與民間組織、個人和其他類型的法人。最終用户審查委員會（ERC）就實體清單的增加、移除或其他修改作出決定。該委員會由美國商務部主導，美國國務院、國防部、能源部或財政部（適當情況下）的代表組成。ERC的任何成員機構可向委員會主席提交建議，以添加、刪除或修改實體清單。ERC以多數票表決的方式將添加條目，以全票通過的方式移除或修改條目。

（二）被列入“實體清單”的後果

EAR對向上述被列入“實體清單”的實體出口、再出口和轉讓（國內）均規定了額外的許可證要求，無論該實體是買方、中間商、最終收貨人或最終用户。絕大多數實體清單企業/機構需要許可證才能接收EAR管制的物項，BIS在審查該等許可證申請時通常適用“推定拒絕”的政策(Presumption of Denial)——即推定應當不簽發許可證；除非申請人提供足以推翻該推定的證據，否則BIS就會拒絕簽發出口許可證。在相關聯邦公告的“許可證審查政策”列中對每個實體清單企業/機構的許可證要求進行了標識。一旦某實體被BIS列入“實體清單”，很難再合法取得EAR受控物項。

另外，EAR限制了對向上述實體出口、再出口和轉讓（國內）的大部分的許可證例外。BIS在將實體添加到實體清單的相關聯邦公報告知單中説明了對其適用許可證例外的影響。除向印度和巴基斯坦的某些實體出口特定的民用航空設備外，向實體清單企業**/**機構出口（包括國內轉讓）一般不適用許可證例外。

（三）其他機構不得為實體清單企業**/**機構的違法交易提供協助、便利

除非獲得許可證，除了實體清單企業/機構不能採購EAR受控物項，其他企業/機構也不得通過任何形式提供EAR受控物項給實體清單企業/機構，或為實體清單企業/機構提供EAR受控物項的相關服務。其他機構與實體清單企業/機構進行交易或為其提供航運、物流、港口、保險、融資租賃服務，應當謹慎識別EAR相關的法律合規風險，避免違反美國出口管制的規定。若承運人或代理人蔘與被禁止的交易或違反EAR的相關規定將面臨嚴重懲罰，包括行政及刑事責任。

EAR第764.2節對通用禁令十進行了更細緻的規定，具體包括：1）促成、協助或唆使違反EAR——任何人促成、協助、唆使、提供諮詢、命令、引誘、推動或允許EAR所禁止的事項或忽略EAR所要求的行為；2）共謀——任何人因任何目的以任何方式與他人共謀實施違反EAR的行為；3）明知違反EAR而實施的行為——對於受EAR管制的任何物項的出口，任何人在明知其將違反EAR管制的情況下，對其下訂單、購買、消除、隱蔽、存儲、使用、借貸、處理、運輸、提供融資、轉運或提供其他服務。

（四）“實體清單”的移除程序

ERC每年對實體清單進行至少一次審查，以確定增加、移除或修改任何列入清單的實體。在決定移除或修改實體清單條目時，需ERC全體一致同意方能作出決定，因此移除的門檻相當高。

實體清單企業/機構可通過電子郵件（[email protected]）或郵寄的方式向ERC提出移除或修改其條目的請求，並提交相關材料以證明美國政府的擔憂為何不再適用。ERC要求申請者提供的材料信息極其詳細，不僅包括涉及美國物項的進口、銷售以及最終用户，也可能涉及申請者的公司架構、股東、員工信息、及商業秘密等。

通常情況下，ERC會在收到申請後的1-2個月正式回覆是否啓動移除程序。ERC將主動審查來自公共或非公共來源的信息，同時也可能要求申請者主動按照ERC的要求提供證明材料。若ERC所掌握的書面信息不足以作出一致決定的，ERC****也可要求申請者在美國或第三國的美國使領館與美國商務部代表面談。

由於美國國家安全問題以及ERC審查的商業信息的保密性質，美國商務部工業安全局不向公眾公佈其作出決定所依據的任何詳細信息或申請方與ERC之間的任何溝通。

（五）對實體清單企業**/**機構限制的部分救濟

在某些有限的情況下，若實體清單的指定對美國供應商產生不利影響，BIS可能同意發佈臨時通用許可證，以允許部分業務繼續進行。

若有證據證明不利於美國的利益，ERC也可能同意修改實體清單企業/機構的受限物項（例如，豁免EAR99及低級別分類的物項）或許可審查的標準。

三、對實體清單企業/機構的應對建議

（一）注意“美國人”因素

在被列入實體清單後，建議實體清單企業/機構告知交易對方，交易雙方在公司內部各自建立防火牆，使“美國人”無法參與到有關產品的研發、運營、維護等環節。

具有“美國人”資格的主體包括：（1）美國公民或具有美國永久居留權的自然人、註冊於美國的企業（包括非美國企業的美國辦公室和子公司）；（2）美國個人或實體擁有或者控制的第三國企業；（3）在進行違規交易時出現在美國境內的個人和企業。企業內部的美國員工會被認為具有“美國人”主體資格。

（二）識別相關交易

1、針對實體清單企業/機構擬出售的物項

若購買方未被列入美國的實體清單，即便實體清單企業/機構擬出售的物項屬於EAR管制的範圍，相關出售交易仍可繼續進行，違反EAR的相關風險比較小。

2、針對實體清單企業/機構擬採購的物項

實體清單企業/機構應當識別擬購買的物項是否屬於EAR管制的範圍。若屬於EAR受控物項，應提示出售方積極向BIS申請相關許可證。若出售方的申請被拒絕，應停止有關購買交易。

若實體清單企業/機構擬購買的物項不屬於EAR的管制範圍，或出售方已取得美國許可證，則該等交易不會違反EAR的相關規定。建議實體清單企業/機構告知出售方該等資訊，使其消除顧慮，繼續相關交易。

（三）關注關聯方風險

若某A集團旗下的B公司被列入美國實體清單，則其他任何公司出售EAR受控物項至B公司，一般情況下都需要逐單申請許可證，且審查政策是推定拒絕。若該A集團的其他關聯公司不能證明其業務、人員、經營上與B公司完全獨立，則有很大風險也被視為實體清單企業/機構。

因此，實體清單企業的關聯公司需注意：1、不得向該實體清單企業出售美國EAR受控物項，除非已經獲得許可證。2、應當對自身已經獲得的美國受控物項（包括技術和軟件）做好針對該實體清單企業的隔離措施。

（四）審查合同條款

1、合資、合營企業條款。實體清單企業/機構若有與美國或其他國家企業合營的開展與出口管制項目相關業務的企業（如研究開發、市場經營等），合營企業的後續經營也可能面臨包括清算在內的一系列風險。建議實體清單企業/機構仔細審查合營合同，爭取一切有利條件，先發制人。否則待合同對方援引合同中的有利條款，實體清單企業/機構將處於被動狀態，不利於維護自身權益。

2、下游客户的銷售條款。對於有可能被列入實體清單的高危行業或企業，建議基於美國受控物項無法獲得而導致部分產品無法生產的風險，對於合同條款提前進行分析和預判，並與下游企業重新協商違約責任。

（五）跟進受管制事件的進展

1、尋求美國供應商的支持以取消或修改BIS設定的限制。

2、積極申請移除程序，由可靠的第三方進行全面的審查**/**審計並出具報告，並證明採取的補救措施。

3、密切關注自身是否被列入SDN名單或被美國採取更嚴厲的制裁措施，或者是否獲得BIS的相關許可證，以便及時評估並更新相關的合規風險防範措施。

4、通過律師與BIS和美國政府其他利益相關方就解決美國政府的顧慮的方案進行談判。