代孕媽媽反悔了，她還有做母親的權利嗎？_風聞

如果一個代孕媽媽在生下孩子之後反悔了，那麼她還有權利要回這個孩子嗎？

昨天引起廣泛討論的「代孕母親爭奪撫養權」事件，重新把「代孕」這個話題帶回到了公眾視野。

玲玲（化名）是一位代孕媽媽，她在與孩子的父親簽訂了商業代孕協議之後，懷孕並生下了兒子天天。但是到了要交出孩子的時候，玲玲卻反悔了：“我知道代孕是不對的，但是從懷上孩子的那一刻起，我覺得每一天都在發生轉變。”

為了爭得撫養權，玲玲將孩子的父親、也就是這樁代孕交易的委託方告上了法庭。最終，法院還是把天天判給了父親，但是玲玲作為孩子的生母，享有在社工陪同下的探視權。

類似的事件在近幾年間不斷髮生着。代孕，無論是處於法律灰色地帶的國內，還是允許商業代孕的其他國家，都是一個充滿爭議性的話題。

2001年，原衞生部發布文件，禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎，且醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。

在之後的十幾年裏，代孕合法化這個議題不斷被提起、引發爭論並否決。最後人們似乎達成了一個共識：對於現在國內的社會環境來説，代孕合法化還為時尚早。

代孕被禁止了，但有了需求，民間的代孕市場依然在不可避免地發展着，隨之而來的就是更加複雜的問題：親緣可以被一紙合同所切斷嗎？代孕固然違法，但是木已成舟之後，又要怎樣裁決？

我們知道在美國，如今許多州已經實現了代孕合法化，而在合法之前漫長的30年博弈，是道德倫理與市場需求的分歧，是不同法律制度的利弊之爭，也是精英意志與民眾選擇的抗衡。

文 | 詹青雲

來源 |《像律師一樣思考》

（文字經刪節整理）

在八十年代，當代孕剛剛成為可操作的現實，成為一個逐漸興起的熱潮的時候，就出現了所謂的“代孕第一案”。

當時在新澤西州有一個很著名的案例，叫做In Re Baby M，baby M 是這個代孕案例當中孩子的化名。

一個叫瑪麗∙懷特黑德的女子，她當時已經是兩個孩子的母親。由於在財政上面臨一些困難，她在看到一個代孕廣告的時候動了心——斯特恩夫婦正在報紙上徵集能夠提供代孕服務的女子。

那個年代的代孕，放在現在叫做傳統代孕，就是斯特恩先生的精子跟代孕母親懷特黑德太太的卵子相結合，然後由懷特黑德太太孕育，並生了一個嬰兒baby M。

他們當時簽訂了一份商業代孕合同。在這個合同當中雙方約定，斯特恩夫婦將會支付懷特黑德所有的醫療產生的費用，並且給她一萬美元作為報酬。在八十年代，這個數目還是相當的可觀。

與此同時，懷特黑德則承諾，把孩子生了以後，會放棄她作為母親的權利。

懷特黑德是自願地簽署了這份合同，可是她在真正把這個孩子生出來以後，她才突然間明白了，一個母親和孩子之間情感上的連接，是沒有辦法這麼簡單粗暴地割捨的。

也就是説，在她生了baby M並把他交給斯特恩夫婦之後，不出三天她就後悔了。懷特黑德去到斯特夫婦家中，想要回這個孩子，不惜以自殺相威脅，而那斯特夫婦盼這個孩子盼了很多年，當然是不肯把這個孩子還回去。

 “Baby M”案資料照片

後來，懷特黑德和她的丈夫甚至綁架了小孩並逃離了新澤西州，以至於斯特恩的律師需要向法庭申請逮捕令，把他們給追回來。

這個案子一路從新澤西州的基層法院，最後審到了新澤西州的最高法院。

1.

並不是所有合同都能成為證據

合同法裏，有一些比較困難的問題。合同法作為民法，合同通常是雙方之間你情我願的事情，我們倆簽訂一個什麼樣的合同，本來不應該由社會來介入和插手。

而法院去看一個合同法的案例的時候，它首先要問這兩人之間是否真的有合同，可是即便確認了兩人之間真的有合同之後，法院還要進一步的去問，這個合同是否應該被法律去執行？也就是説法律並不承認所有的合同，並不是所有的合同，當一方違約的時候，都可以要求法院去執行。

比如，有的合同是違背法律的，你不可以給錢讓另一個人把你給殺了，因為人沒有讓渡自己生命的權利。

還有一種情況更加處於灰色地帶，就是一個合同在法律上沒有問題，可是它似乎有違背社會公德，或者是違揹我們中國人的話叫“公序良俗”，違背這個社會的公眾利益。

比如，在代孕這個案子當中，在那個年代法律是空白的。現在中國和歐洲的很多國家是立法禁止商業代孕；俄羅斯和中亞國家是立法允許商業代孕；而直到今天美國都沒有一部聯邦法律去確定代孕到底是合法還是不合法，每個州有自己的規定，有很多州在這個問題上仍然是空白。

你當然可以説法不禁止即自由，至少沒有任何法律上的理由去説這份代孕合同是不能夠執行的。

可是，它又會牽涉到人性當中的一些很複雜的問題，就是人的母性。孕育一個孩子的過程，是否可以被當作一項服務來提供，當做一個商品來交易，來為寫進商業的合同呢？

法庭在這個案子裏實現了“無法可依”：就是它沒有辦法用法律來判斷這個合同是否應該得到執行，是否應該強制要求這個懷特黑德女士放棄她做母親的權利，因為她在合同裏白紙黑字寫了她要放棄做母親的權利。

法庭只能從公序良俗、從社會道德、從這個合同會給這個社會帶來的改變，去考慮這個問題。

比如，法律裏面雖然沒有明文規定代孕是否合法，但是，法律裏顯然説了，孩子是不可以用作金錢交易的。

在這個案例裏，至少它的底層邏輯都是金錢交易了一個孩子。

當法律要剝奪一個人做父母的權利之前，是需要考慮很多重要的證據的，要求剝奪他人父母權利的這一方通常是公訴方，需要證明對方不適合做孩子的父母。

比如他是暴力犯罪、他有家暴傾向、他常年吸食毒品，所有這些嚴重地會影響他履行做父母的職責的這種問題，才會讓法院確定説，好，那麼我不得不剝奪這個人做父母的權利。

可見，一個人做父母的權利是非常重要的，它不是法律可以輕易剝奪的，那麼，它顯然也不應該被一紙商業合同來輕易地剝奪。

2.

不是所有自願都是自願的

還有一個問題可能更抽象一點，比如説法律裏面會保護一個人的自主的權利。那懷特黑德女士作為生物學意義上的母親，她的自主權利是否會因為這個合同受到侵犯？

當然有人説這個合同是她自願籤的，可是在合同法裏面有一個很重要的底線或者原則是，並不是所有自願的事情都是合法的。或者抽象一點説，就是並不是所有自願的時候，真的都是自願的。

比如在有的案子裏面，一個人是被矇蔽的、被騙去籤一個合同；或者在籤合同之前沒有得到足夠的法律諮詢，因為一些因素沒有充分地閲讀合同條款；再或者是迫於財政上的壓力去簽了一個合同，法律都會考慮這些諸多的情況，去衡量一個人是不是真的自願。

那在這個案子裏面，法院會認為懷特黑德女士在簽下這個合同的時候，她沒有辦法意識到自己作為母親，跟自己的孩子之間的情感連接會如此強烈，以至於沒有辦法説放棄。

身處“Baby M”案爭議中的懷特黑德

所以法院最後用非常詩意的説法説，在一個文明的社會里，不是所有的東西都可以用錢買到。生命的價值在於它不應該被商品化，當你去把生命商品化的時候，你就是在傷害生命的價值本身。

這個案子最後的結局是這樣的：法庭以代孕合同違背公序良俗，違背社會利益，社會公益為由，認為它不是一個有效的合同，拒絕了商業代孕。

新澤西的最高法院把這個案子發回了當地的家庭法法庭去重審。商業代孕的合同不合法了，所以斯特恩夫婦不能夠直接得到這個孩子。可是這個斯特恩先生他在生物學意義上仍然是孩子的父親，因為他捐獻了精子，他依然有做父親父親的權利。

所以這個案子就變成了一個爭奪撫養權的案子，就變成斯特恩先生作為爸爸和懷特黑德女士作為媽媽，兩邊來爭這個孩子由誰來撫養。

最後，新澤西當地的家庭法庭是把孩子的撫養權判給了斯特恩。所以Baby M最後是跟斯特恩一家長大的，但是懷特黑德女士擁有探視權，就是她擁有一個基本的作為母親的權利。

很多年以後，當Baby M長大，滿了18歲，擁有了法律意義上的行為能力以後，她選擇了中斷她和懷特黑德的母女關係，而選擇被斯特恩太太領養。就是從法律意義上確認了她和斯特恩太太之間的母女關係。

Baby M後來在接受採訪的時候表示，她非常感恩她的父母，也就是斯特恩夫婦用這個方式把她帶到世界上。他們一家人相處非常的愉快，她應該是成長為了一個挺開心的孩子。

3.

從Baby M，到新的社會現象

代孕作為一種現象，作為一個時代逐漸興起的熱潮，顯然不是一個一次性的問題。當時就有很多人在質疑，為什麼這種每一天都在更新的案例，新出現的、正在成為現象的社會現象，統統都要交給法庭去決定。

有人認為，對於很顯然會在之後一再出現的問題，我們應該把它交給更有民意授權的機構，也就是立法機構去解決問題。

新澤西州一直到2018年，終於在民主黨的州長上台以後，才簽署了商業代孕法案，加入了美國的另外11個州，將商業代孕合法化。

也就是説“Baby M”這個在1988年終審判決的案子，在長達30年的時間裏奠定了商業代孕在新澤西州的法律地位。之後，雖然又有好幾個案子試圖挑戰“Baby M”的判決，但是“Baby M”的基本原則依然被沿用

媒體對“Baby M”案的大規模報道

因為“Baby M”是一個傳統意義上的代孕，它是用代孕媽媽懷特黑德的卵子來孕育了這個嬰兒，而在科技更加發達以後，大部分的代孕案例裏面的卵子，都是由第三方的女性提供的，無論是來自收養方的媽媽，還是機構捐贈。

也就是説代孕母親在之後的案例裏，通常都和孩子不再有生物學、或者是基因上的聯繫，可是“Baby M”所確立的原則依然被應用到了這些新的案例當中。

立法以前，我們會説在一般意義上，商業代孕在新澤西州都是不合法的。可是我們之前也提到了，這個問題會被轉移到家庭法——也就是爭奪撫養權這個戰場，而提供代孕服務一方似乎並不佔優勢，通常都是想要通過代孕合同方法得到一個孩子的夫婦能夠在爭奪撫養權的案子中最後勝出。所以這其實並沒有改變事實上的結局。

到了2018年，新澤西州終於以立法的形式明確了商業代孕的很多基本原則。

比方説它規定了代孕的母親必須年滿21歲，必須經過一些健康的項目的篩查，還必須得到充分的法律諮詢，而另一方必須是一對已婚夫婦。這在每個州的規定不一樣，有的州允許同性戀夫婦，有的州甚至允許未婚人士去代孕。

4.

法院可以代表人民的意願嗎？

我們之前很多次地比較過案例法跟成文法，總的來説是有利有弊。

案例法的好處是它能夠提供很多的細節，讓你可以透過不同案例當中法院具體的操作，來了解法律應該怎樣被解讀。同時也比較確定當這條法律應用到我的具體案例的時候，法庭會做什麼反應。

由於法律大多是由法律語言寫成的，這導致很多成文法擺在你的面前，你也很難判斷説，當我們真的運用成文法去打官司的時候，結局會是怎樣？

可是在代孕問題這樣的新出現的問題面前，案例法就顯示出了它巨大的侷限性。

因為案例法是由一個一個的案例累積成的法律，每一個案例只處理這個案例本身所帶來的問題，所以當後來有新的案例發生的時候，有很多關鍵性的因素有改變，那法庭其實需要重新的去思考，這個案子該怎麼判，它其實不是一個指導性的原則。

比如説我們剛才提到，當傳統代孕逐漸向純粹的代孕轉變，科技手段發達之後的這種不需要由代孕母親提供卵子的、與傳統代孕從法理意義上講完全不同的代孕形式，是否依然需要被之前的案例所束縛？

每當這些新問題出現的時候，社會就陷入一輪又一輪新的討論。而我們剛才提過的那些關於哲學、社會學、倫理學問題的討論，在法律上始終沒有辦法給出一個清晰的回答，因為法律總是落後於新的社會現象的產生。

而當一個立法者用立法的形式去解決問題的時候，比如説新澤西州的立法，我們看到，他就把一些邊界很明確地圈定了。

在代孕這個案例裏，除了成文法可以一次性地回答邊界問題這個好處以外，其實大家更願意由立法者來回答問題的根本原因是：為什麼要由法院的幾個法官，而不是人民代表去回答問題？

通常情況下，法官們是一羣社會當中的精英。而精英的人羣都會比較的自由主義，他們在政治光譜上會比較偏右，這樣的一個人羣又是否是最合適的來做決定的主體呢？

有很多的時候，法律的發展其實是滯後於社會的發展，這個社會當中出現了很多的新的現象、新的經濟活動、新的生活方式、新的觀念，而法律並沒有及時的跟上。

比如我們國家是這幾年才開始立法規範電商，對吧？但是，電商早就已經成為了我們生活裏非常非常重要的一部分。

而這些新的生活方式、新的社會現象產生之後，所引發的法律糾紛，通常是由法院來先面對的，法院比立法者先要面對這些見所未見的糾紛、以及新產生的社會問題，他們對此不得不做出一些決定。

在案例法的國家裏，一個法院所作出的決定，可能就會影響一個州或者是整個國家在某一類問題上的方向和看法。

越是到這種時候，整個社會法律界的人士，或者是整個社會都會去思考，這些重要的決定真的都應該交給法院來做嗎？

也許一個社會從來都沒有面臨過的選擇，我們不應該把它交給某幾個精英的法官去做選擇，至少應該把它交給人民代表，把它交給這些需要迎合民意去贏得選舉，需要傾聽民眾的意見的人，由他們來做選擇。

這樣的選擇未必是對這個社會最好的，可是這樣的選擇比較容易讓大家都接受。

不過呢，似乎每一次有類似的新問題出現的時候，社會都要質疑一次，這些問題為什麼要交給法院來回答？可是在現實當中，這些新問題還是不停的被拋向法院，由法院來做第一個判斷者和裁決者。