中國古代肉刑簡史_風聞

文：陳銀珠

　　一、肉刑的興廢歷程

　　在中國刑法史上，肉刑並不是從來就有的。肉刑的產生滿足了特定的需要，肉刑具有特定的功能。隨着歷史的發展，肉刑的弊端逐漸顯現，尋找肉刑替代刑的嘗試和改革漸漸開始。肉刑的反覆過程，也是尋找肉刑替代刑的過程。

　　（一）三皇時代：沒有肉刑的時代

　　三皇時代，沒有死刑和肉刑，只有撲抶（chì）和放逐。三皇時代，懲罰違反風俗習慣行為的方法是撲抶（chì）和放逐。撲秩即用竹製擊具打擊人的身體。撲抶的意義在於教育，而不是懲罰。《尚書·洪範》中記載：“嚮用五福”。根據蔡樞衡先生的考證，這句話的意思是“教導用五種撲抶”。[1]撲抶的作用只是用來教導違反風俗習慣的人改邪歸正，同時對其他人也敲響警鐘。

　　《路史·前紀》：“刑罰未施而民化”；《路史·後紀》：“刑罰不施於人而俗善”；《商君書·畫策》：“神農之氏，刑政不用而治”；桓譚《新論》：“無刑罰謂之皇”。根據蔡樞衡先生考證，這裏的“刑罰”不是後世對各種刑罰的概括，而是僅僅指死刑和肉刑。[2]這説明，在三皇時代，沒有死刑和肉刑，民風淳樸。

　　（二）五帝時代：以死刑和肉刑為中心

　　五帝時代，主要介紹夏族和苗族的肉刑。肉刑起源於苗族。在五帝時代的苗族，早在少皞時期就建立了以肉刑為中心的刑罰體系。《尚書·呂刑》記載：“苗民……爰始淫為劓(yì)刵(èr)椓(zhuó)黥(qíng)”，意思是，竹書記載，苗民的刑罰有割鼻、揭去膝蓋骨、切割男性性器官、頭額刺墨。所以，苗族的刑罰體系由四種肉刑和一種死刑組成，苗族的肉刑有臏（揭去膝蓋骨）、劓(yì割鼻）、宮（切除男性性器官）、刺墨（額頭刺墨），死刑有剄（割頸）。後來受到夏族的影響，這五種刑罰被強制改為抉目（剜去眼珠）、截剕(feì)（切去小腿肚以下）和矛鐏(zūn)刺喉（斷頸，使身首異處）等三種刑罰。《尚書·呂刑》所謂“羣后之逮在下，明明斐常，鰥寡無蓋”，根據蔡樞衡先生的考證，意思是，羣臣改變裁判條規，把原來的臏劓宮墨剄五種刑罰改為剜去眼珠、剕刑和矛鐏刺喉。[3]

　　在虞舜年間，夏族受到苗族的影響制定了以肉刑為中心的刑罰體系。夏族的刑罰，因為刑罰對象不同，刑罰方法有所不同。如果刑罰對象是本邦邦人，刑罰的方法就是五種象刑；如果刑罰對象是異邦邦民，刑罰的方法就是有邦、兢兢、業業、一日、二日等五種死刑和聰明、明畏等兩種肉刑。根據《尚書·皋陶謨》的記載，五帝時代夏族共有“有邦”（火烤熟食）“兢兢”（用矛刺喉）“業業”（碎削周身肌肉）“一日”（束縛在十字架上砍下四肢和頭顱）“二日”（束縛在十字架上死去）等五種死刑和“聰明”（剜去眼珠）“明畏”（切去小腿肚以下）兩種肉刑，都是以來自異族的邦民為對象。到虞舜末年，五帝時代以針對異族邦民為對象的有邦、兢兢、業業、一日、二日等死刑方法和聰明、明畏等肉刑方法都被廢除了。

　　（三）夏商周時期：以肉刑為中心

　　夏朝的肉刑。五撲和六擊，五撲是指用五種不同的竹材錘擊身體所組成的撲抶體系；六擊是指死、劓、墨、臏、宮、椓（zhúo）（椓擊女性胸腹，壓抑子宮，以妨交接）等六種刑罰組成的刑罰體系。

　　商朝的肉刑。商朝沿襲了夏朝的刑罰體系，但是廢除了椓刑。

　　周穆王的刑罰改革。周朝又沿襲了商朝的刑罰體系。周初，周穆王改臏（揭去膝蓋骨）為剕（截去脛莖），又改剕為刖（斬去腳趾），形成墨、劓、宮、刖、殺五種刑罰，四種肉刑和一種死刑組成的刑罰體系。《尚書·呂刑》記載，“朕敬於刑，有德惟刑。今天相民，作配在下”，意思是周穆王我對肉刑持儆戒、謹慎和恐懼的態度，肉刑增加了人與人之間的仇恨。所以，我現在廢除臏刑，刑法明文規定剕刑。並且，周穆王號召當時諸夏各邦，改革自己的刑罰制度。《尚書·呂刑》記載，“訓夏贖刑”，意思是周穆王訓導諸夏各邦，仿照周穆王，改革自己的刑罰制度。春秋、戰國時期，各國的肉刑仍然是周朝肉刑的繼續，直到秦始皇初期，仍然延續黥、劓、刖、宮等四種肉刑。

　　（四）漢文帝廢除肉刑：以勞役刑和笞刑取代肉刑

　　秦朝僅僅14年就滅亡了，漢朝統治者認為秦朝短命的原因主要是兩個；即賦役過重和刑罰嚴酷氾濫。所以漢朝初年，一方面休養生息，減役薄賦；另一方面降低刑罰的嚴酷性，限制刑罰的濫用。漢高祖約法三章，漢文帝廢除肉刑，都是以秦為鑑。

　　漢朝初年，仍然沿用肉刑，漢文帝元年（公元前179年）廢除了宮刑，只剩下三種肉刑，即黥、劓、刖（既包括斬左趾，又包括斬右趾）。

　　漢文帝十三年，緹縈救父，感動漢文帝，漢文帝廢除黥、劓、刖等肉刑，改黥(qíng)刑為髡(kūn)鉗（剃光頭髮、鬍鬚，脖子上戴一個鐵鉗）城旦（男性犯罪人從事築城勞役）舂（女性犯罪人從事舂米的勞役）；改劓刑為笞三百加城旦舂、鬼薪白粲和隸臣妾；改斬左趾為笞五百加隸臣妾、司寇作或如司寇；改斬右趾為棄市。為什麼斬左趾的替代刑比斬右趾輕得多？比刖刑分為斬右趾和斬左趾，就刑罰對人的傷害程度而言，斬右趾比斬左趾更為嚴重。最終，漢朝的刑罰體系由五個等級組成：（一）城旦舂；（二）髡鉗城旦舂；（三）笞三百另加城旦舂三年、鬼薪白粲一年、隸臣妾一年；（四）笞五百另加隸臣妾二年、司寇作一年或如司寇二年；（五）棄市。

　　後來，漢景帝進一步減輕笞刑，在劓刑改為笞三百的基礎上，再改為笞二百；在斬左趾改為笞五百的基礎上，再改為笞三百，最後改為笞二百。

　　（五）肉刑的反覆：肉刑替代刑的試錯過程

　　從漢文帝刑罰改革開始，肉刑作為一種刑罰制度已經廢除，在刑罰體系中失去了一席之地。但是，因為生刑與死刑之間存在很大空間，隨着社會形勢的變化，肉刑也屢有反覆。直到隋唐時期，隨着隋朝《開皇律》和唐朝的《永徽律》確立了笞杖徒流死的刑罰體系，其中已經沒有肉刑的位置，奴隸制的五刑才最終被封建制五刑所取代。但是，肉刑作為制度外的一種刑罰方式，仍然沒有禁絕。肉刑作為法外處罰方式仍然被使用。其中黥刑直到清朝的刑法改革才最終被廢除。

　　1.黥刑的反覆

　　漢文帝刑罰改革廢除黥刑，以髡鉗城旦舂替代。但是，黥刑在歷史上仍然存存廢廢，直到清末刑罰改革，才將黥刑最終廢除。兩晉南北朝時期，曾經被廢除的黥刑又被恢復，並且有非常細密的規定，比如根據奴婢逃亡的次數，對刺字的部位有不同的要求，還規定了刺字的長度和寬度。到隋唐時期，黥刑再次被廢除，但是到五代十國時期，黥刑又被恢復，當時為了防止士兵逃亡，許多士兵臉上都有刺字。宋朝時期，黥刑使用範圍更為廣泛，主要作為附加刑使用，宋朝法律規定，流刑、徒刑、杖刑都可以附加黥刑，而且加役流必須附加黥刑。宋朝的黥刑，刺字的工具從以前的鑿子改為針，針刺的部位有刺面、刺額角、刺耳後的區別。刺墨的形狀也有不同，有的刺字，有的刺環形、方形、圓形等圖形。而且，根據流刑距離的遠近，刺墨的深度也相應的不同。遼代的刑罰沿襲宋朝，仍有黥刑，後來因為因為刺面過重，刺墨的部位改為刺頸項和手臂。元代的黥刑使用得更加普遍，以至於法律不是規定哪些行為應當使用黥刑，而是規定哪些情況可以免予使用黥刑，比如對蒙古人和婦女可以免予使用黥刑。明清兩朝基本沿用黥刑，直到清末才徹底廢除。

　　2.劓刑的反覆

　　漢文帝刑罰改革廢除肉刑，改劓刑為笞三百，漢景帝時又改為笞二百。劓刑作為一種刑罰被廢除了，但是作為非正式的處罰方式，仍然留有餘跡。南朝梁時，曾用劓刑代替一些死刑，到天監十四年（公元515年），**梁武帝蕭衍下詔廢除劓刑，“世輕世重，隨時約法，前以劓刑，用代重闢，猶念改悔，其路已壅，並可省除”。[4]此後，劓刑的使用鮮有見到，**但是在少數民族統治的地區仍可見到，吐蕃政權就廣泛使用劓刑，金國對犯重罪的贖刑者，也使用劓刑。在元朝時候，對某些盜竊罪，也使用劓刑。

　　3.刖刑

　　雖然漢文帝廢除刖刑，但是在南北朝時期刖刑得以恢復，並且有過之而無不及。實施斷足的方式是斷腳筋。南朝宋明帝下詔恢復刖刑，明帝死後，刖刑即被廢除。唐朝初年，刖刑曾經短暫存在。唐太宗時期，長孫無忌、房玄齡等人修訂刑法時，曾把絞刑的五十種犯罪改為斷右趾。後來，唐太宗感覺不妥，“肉刑，前代除之久矣，今復斷人趾，吾不忍也。”[5]遂將斷右趾改為加役流三千里，附加勞役二年。

　　4.宮刑的反覆

　　宮刑雖然在漢朝初年得以廢除，但是漢景帝時，又得以恢復，到漢武帝時，宮刑的使用更加普遍。宮刑最初是作為死刑的替代刑來使用，後來成為皇帝臨時決定使用的一種獨立的刑罰。東漢時期，宮刑仍被保留，漢光武帝詔曰：“死罪繫囚，皆一切募下蠶室，女子宮。”到漢安帝永初年間（元年：107年-末年：113年），大臣陳忠上書請求廢除宮刑，得到皇帝批准，宮刑被廢除。南北朝時期，南朝繼承了魏晉時期的法律，沒有宮刑，但是北朝仍然存在宮刑。魏分裂為東魏與西魏，西魏文帝大統十三年（公元547年）下詔：“自今應宮刑者，直沒官，勿刑。”但是，東魏宮刑仍被保留。直到隋朝，隋文帝楊堅正式下詔廢除宮刑，“宮刑至隋乃赦”，宮刑作為一種刑罰走到了歷史的盡頭。

　　（六）清朝肉刑的徹底廢除：自由刑取代肉刑

　　這次改革不但廢除了奴隸制五刑中殘餘的肉刑，而且廢除了封建制五刑中的笞刑和杖刑，同時也廢除了各種殘酷的死刑執行方式。建立起以自由刑為中心的近現代刑罰體系，即死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金等。

“（順治）三年五月，大清律成，始祖御製序文曰：‘朕惟太祖、太宗創業東方，民淳法簡，大辟之外，惟有鞭笞’。”[6]清世祖入關，沿襲明律。“……竊盜之割腳筋，重闢減等之貫耳鼻……或沿自盛京條例，或順治朝偶行之峻令，不久革除，非所論也。”[7]

　　光緒三十年，經劉坤一、張之洞提議，將笞杖等罪改為罰金，至此，笞刑、杖刑被廢除。“三十年，劉坤一、張之洞會奏變法第二摺內，有恤刑獄九條。其省刑責條內，經法律館議準，笞杖等罪，仿照外國罰金之法，改為罰銀。”[8]

　　光緒三十一年，沈家本等奏請**刪除凌遲、梟首、戮屍等死刑執行方式，統一改為斬、絞刑。**並且提議廢除刺字之刑。“夫肉刑久廢，而此法（指刺字）獨存，漢文所謂刻肌膚（膚）痛而不德者，未能收弼教之益，而徒留此不德之名，豈仁政所宜出此。擬請將刺字款目，概行刪除。”[9]

　　二、肉刑消亡的歷史解釋：功能論的提倡

　　（一）人本論

　　人本論從人道主義的立場來解釋肉刑廢除的原因。“反酷刑的歷史回顧還告訴我們，反酷刑總是與人的發現和重視，人性的發現和張揚，人的價值的發現和提高相聯繫的。人本身越受重視，人的地位越被尊重，人的價值越高，反酷刑的要求就越高，越迫切。因而，古今中外，反酷刑總是以人的學説、或人權的學説為支撐的。”“中國古代反酷刑的理論支柱是以儒家為代表的人文主義學説。”[10]人本論為統治者廢除肉刑提供了思想的指導和精神資源。但人本論還不足以為廢除肉刑提供民意支持和具體方案。無論是統治者，還是普通百姓，面對犯罪問題，高唱人道的凱歌無濟於事。

　　（二）經濟決定論

　　隨着封建經濟制度取代奴隸制度，人的勞動力價值提高了，為了促進經濟的發展，需要保存完整的勞動力。“隨着生產力的發展，人的勞動力價值日益提高，統治階級的統治經驗也日益完善，特別在封建經濟制度已經取代奴隸制的情況下，由於肉刑的這些特點，越來越不適應小農經濟的要求。新的經濟基礎不僅要求完整的勞動力，而且要求勞動力有相對的人身自由，割損人的身體並限制人的自由的肉刑越來越不適應社會的發展。”[11]這種觀點把經濟制度與刑罰之間的關係簡單化了，經濟制度無疑會影響到刑罰的觀念和制度，但是它們之間的關係很難簡單地用經濟制度的轉變決定肉刑的廢除來解釋。而且，經濟決定論不能解釋在封建經濟制度下肉刑反覆的原因。

　　（三）權力藝術論

　　福柯從權力、知識與軀體三者之間的關係的角度來研究刑罰的變化。從身體刑到自由刑的轉變過程發生在1750年到1820年的歐洲和美國，這個轉變過程，在福柯看來不僅僅是刑罰在數量和程度上變得輕緩了，而是發生了質的變化，即刑罰的處罰對象從肉體到靈魂，顯示的是權力運作方式的變化。新的權力運作方式作用於人的靈魂和精神，通過最小的成本獲取最大的刑罰效果。刑罰的對象從肉體轉變為精神，刑罰目的從復仇轉變為改造，刑罰技術從絞刑架到監獄。“對罪犯的性格或靈魂的關心也就應當看作是人類社會對人的軀體的處置辦法的漫長曆史上的最新發展。”[12] “基於這些概念，福柯的刑罰史以及國家史就從根本上是一整套關於權力、知識和人的軀體的關係的發展變化。儘管福柯沒有明確説，但在他的描述和敍述中所體現的基本命題就是，權力、知識和軀體三者的關係是社會和歷史變化的基礎。在福柯看來，如果把刑罰的變化看作是法學家的理論追求的結果，或個人主義發展和人道化的結果，那就是隻看到了表象，刑罰的變化是權力、知識和人的軀體關係發展的結果。”[13]這種觀點深刻地看到了刑罰的變化不僅僅是法學家理論追求的結果，或者個人主義發展和人道化的結果，而是因為權力、知識和人的軀體的關係發展的結果。通過最小的成本獲得最大的刑罰效果，給予功能論以啓示。

　　（四）功能論

　　功能論的內容是，肉刑的存在因為在特定的歷史條件下，肉刑具有刑罰預防犯罪和實現報應的功能；肉刑的廢除是因為，隨着經濟社會的發展，肉刑對社會的負面作用凸顯出來；肉刑的反覆，是在尋找社會成本更小同時能夠實現肉刑預防犯罪和實現報應的刑罰功能的替代刑的過程。簡而言之，就是用社會成本最小的刑罰實現最大的刑罰功能。

　　肉刑在歷史中的存在有其特定的功能。它在個人沒有什麼財產，而且個人自由也沒有多大價值的年代，對身體造成痛苦的肉刑一方面實現了報應功能，另一方面實現了預防犯罪的功能。而且，犯罪人身上永遠留下的印跡，使其他人可以遠離罪犯，免受罪犯的侵害。廢除肉刑的關鍵問題是，由肉刑所行使的報應和預防功能，應當由何種刑罰來行使。如果僅僅因為肉刑殘酷就廢除，那麼犯罪受害人心理如何撫慰，社會民眾如何擺脱對犯罪的恐懼，如何避免犯罪人再次犯罪和其他人實施犯罪。肉刑的廢除，不但需要文明觀念的支撐，更需要肉刑的功能可以被替代刑實現。肉刑的存在有其歷史原因，也實現了刑罰的功能。肉刑的廢除過程，是肉刑被新的刑罰方式取代的過程。肉刑功能的缺失，是導致肉刑反覆的根本原因。

　　隨着經濟社會的發展，隨着文明觀念的發達，肉刑的弊端日益顯現。肉刑的殘酷性；肉刑斷絕了犯罪人改惡從善的機會；肉刑無助於消滅犯罪，還會助長犯罪。肉刑尤其是宮刑妨害人口的繁衍，不利於人口的增加。肉刑殘害身體的完整性，不但不能為社會創造財富，而且增加社會的負擔。肉刑是一種永久的恥辱，樹立了犯罪人對統治者的敵對情緒，造成了犯罪人及其家屬對統治者的緊張關係。

　　要求廢除肉刑的呼聲越來越高，但是反對的聲音也很堅定。在漢朝和南北朝時期，對肉刑存廢的爭論達到高潮。在對肉刑的作用沒有達成共識的情況下，對肉刑的態度就表現為猶豫不決，是否使用肉刑，就取決於皇帝或者贏得多數的大臣的觀點，取決於社會形勢。這也是肉刑在漢文帝時期被廢除後，一直反覆的原因。

　　替代刑的出現，既可以實現肉刑的功能，而且避免了肉刑所存在的弊端，廢除肉刑而選擇替代刑是自然的選擇。肉刑作為一種刑罰，具有它的功能。肉刑的廢除，必須有替代刑來實現肉刑的功能，否則肉刑的廢除是不可能的。肉刑的廢除，不僅僅因為它的殘酷不得人心，更在於合適的替代刑的出現。“從肉刑存廢之爭中，筆者得到一個啓示，即在廢除死刑前有必要先解決死刑的替代刑問題，以求建立一個完善的刑罰體系。”[14]周朝的嘉石（帶械示眾）、圜土（重罪犯被關進監牢，強制勞動，不改不放的制度）、役諸司空（在司法機關的監督下強制勞動）等自由刑制度的出現，為肉刑的廢除提供了更優的選擇。秦漢時期的復作（罪犯身着赭衣，區別普通羣眾，以示懲罰）、罰作（強制罪犯舂搗糧食為內容的自由刑）和司寇作（強制罪犯編制精緻竹器為內容的自由刑）。後來還出現的刑罰有城旦（以編制竹製裝盛物品為內容的自由刑）、鬼薪（使用整株竹竿編制器具的自由刑）、白粲（從事緝薒為席的自由刑）等。貨罰出現於周初，但是廣泛適用於周穆王刑罰改革。這些刑罰方式都在嘗試成為肉刑的替代刑，哪種方式既能替代殘酷的肉刑又能實現肉刑在刑罰體系中的功能，需要經歷歷史的檢驗。

　　漢文帝時期的刑罰改革，雖然廢除了肉刑，但是因為缺少合適的替代刑，所以沒有形成均衡的刑罰體系，這不但引起後世關於肉刑存廢的爭論，而且肉刑屢有反覆，或者作為一種制度，或者法外用刑。刑罰不均衡的表現是：（1）“死刑過多，生刑過少”。用死刑取代斬右趾，死刑數量劇增。笞刑因為沒有執刑規則，往往導致受刑人死亡，實際上笞刑成為變相的死刑。笞刑的執行沒有規則，導致很多受刑人死亡，使得死刑與徒刑之間無法銜接。用笞三百代替劓刑，用笞五百代替斬左趾，由於沒有規定笞的大小、長短、厚薄、打擊部位和是否中途可以換人等執刑規則，導致很多犯罪人死亡。（2）“死刑太重，生刑太輕”。死刑與重罪對應，肉刑與中罪對應，徒刑與輕罪對應。漢文帝肉刑肉刑以後，笞刑、徒刑和死刑來代替肉刑，但是笞刑多導致受刑人死亡，那麼死刑與生刑之間就缺少銜接。對待危害不大不小的中罪，用笞刑或者死刑過重，而用徒刑又過輕。

​　　刑罰是把雙刃劍，既能保護社會發展，也能妨礙社會發展，刑罰是用剝奪或者限制人權的方式來保障人權。在較輕的刑罰能夠實現報應和預防犯罪的功能時，那麼較重的刑罰就應該退出歷史的舞台。只有這樣，才能符合文明的發展方向，同時也可以緩解社會矛盾和衝突。