轉載——從中華法系視角：大連13歲少年殺人適用“恤幼”嗎？_風聞

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2019年10月20日，大連一名十歲女童慘遭殺害，身中七刀而死，十三歲的加害人蔡某某對自己的殺人行為供認不諱。但根據目前《刑法》第十七條第二款的規定，加害人蔡某某由於未滿十四周歲，依法不予追求刑事責任。

此事，成為網絡上的討論熱點。那麼，站在中國傳統司法文化的價值維度，會怎樣看待這一事件？

首先，在受到過儒家思想影響的中國主流司法傳統中，對未成年犯罪者的“恤幼”是一個古老而悠久的觀念。在先秦儒書《禮記·曲禮上》中記載“八十、九十曰耄，七年曰悼。悼與耄，雖有罪，不加刑焉。”

唐代的孔穎達註釋説，七歲的小孩不負刑事責任，因為“未有識慮，甚可憐愛也”，意思是兒童因為還不具備分辨善惡的理性能力，在智識上並不具有對自己行為能力的責任，因此不加刑。

類似的，《周禮·秋官司寇·司刺》記載説，要赦免三種犯罪者，第一種是“幼弱”，因為他們心智低下，身體弱小；第二種是年老昏聵者；第三種是“蠢愚”，即智力低下者。

西漢早期的《尚書大傳》也認為，“老弱不受刑，故老而受刑謂之悖，弱者受刑謂之克。”意思是，特別年老和幼小的犯罪者，不受刑法處理。

受類似觀念影響，後世立法中，對於低齡幼童犯罪的情況，大多有免除或減輕刑事處罰的規定，如漢惠帝規定，不滿十歲的兒童“有罪當刑者，皆完之”（《漢書·惠帝紀》），免於刑事處罰；

漢成帝規定，“年未滿七歲，賊鬥殺人及犯殊死者，上請廷尉以聞，得減死”（《漢書·刑法志》），即不滿七歲的幼童殺人或其它死罪情況，可以向司法機構申訴，請求減免死刑；

漢光武帝規定，“十歲以下，及婦人從坐者，自非不道，詔所名捕，皆不得系”（《後漢書·光武紀上》），即一般情況下也對十歲以下犯罪幼童免除處罰；

東漢經學家鄭玄在註釋《周禮·司刺》中關於赦免幼弱者的文字時，也引用了當時東漢的法律：“幼弱、老耄，若今律令年未滿八歲、八十以上，非手殺人，他皆不坐。”這意味着，在東漢的法律中，八歲以下的幼童，只要不是親手殺人的犯罪，其它可以免予刑事處罰。

東漢以後，魏晉南北朝的法律中，基本是沿用漢代的傳統，對低齡兒童免予或減輕處罰。例如，《魏書·刑法志》規定，十四歲以下的犯罪者，可以減輕一半的刑罰，而低齡到了九歲及其以下，則“非殺人不坐”，即免除一般犯罪處罰，但殺人則要問責。

到唐代的《唐律·名例律》第三十條，對於未成年人犯罪的刑事責任年齡做了各種具體規定，分為七歲以下，七歲到十歲，十歲到十五歲三種。根據《唐律》規定，七歲及其以下的死罪，都免於刑事處罰。

《唐律疏議》的解釋是，“悼耄之人，皆少智力，若有教令之者，唯坐教令之人”，意思是七歲及其以下的幼童，心智水平低下（少智力），因此犯罪很可能是別人挑唆的結果，應該處罰挑唆的人。

實際上，從先秦到漢晉以來的材料來看，低齡幼童之所以免除刑事處罰，除了中國文化傳統中對幼童的“恤幼”人道觀念外，最主要的原因還是因為幼童的心智能力低下，如《周禮》中將幼童和智力低下者一起列為免於處罰的同類；《禮記》説幼童是“未有識慮”，根本無法對自己的行為能力負責；《唐律》認為幼童“少智力”，因此犯罪很可能是被成人唆使了。

同樣，漢代減免幼童犯罪，也是基於其心智能力低下，無法履行常人的行為能力。如張家山漢簡《二年律令·具律》規定，不滿十歲的兒童“乞鞫，勿聽”，意思是幼童提請的司法審判，根本不必理會他，因為他根本沒有相應的心智和行為能力。又如《二年律令·告律》也記載，不到十歲的兒童“告人，皆勿聽”，也是基於同樣的原因。

此外，還需要注意的是，在漢代、南北朝的法律中也規定，即使是心智能力低下幼童，但犯了殺人罪，也是需要承擔刑事責任，或至少向廷尉提出申訴，才可能申請減免死刑的。

這意味着，中華法系的文化中，一方面基於“恤幼”的人道主義考慮，對於幼童犯罪採取了免除、減輕等司法措施。另一方面，這也是基於對犯罪者心智能力、體力低下等一系列綜合因素考量的結果。而且，對於幼童殺人案件還要進一步進行具體討論。

因此在梳理正義的過程中，就不能只是像秦律那樣，只機械地按照某些一刀切硬指標進行操作——在秦律中，是否負法律責任，是按照簡單粗暴的身高“六尺”來界定的（睡虎地秦墓竹簡《法律問答》），完全不考慮違法者的心智能力、主觀動機等因素。如果只是機械操作，“十四歲”其實很容易就變為一個現代版的“六尺”。

如果我們在中國司法傳統這一背景下來審視大連十三歲少年殺女童案，以至於再聯繫到近年來發生的一系列未成年人惡性犯罪案件，如2017年湖南沅江十二歲少年弒母案、2016年廣西岑溪十三歲少年殺三姐弟案、2012年廣西河池十三歲少女肢解同學案等，都可以作為一種有意義的參考。

具體到大連十三歲少年殺人案。首先，犯罪者已經不是“甚可憐愛也”的“幼弱”小童，而是身高一米七幾，體重一百四十斤的魁梧少壯，在小區中多次騷擾大量成年女性，令這些成年人都感到“非常害怕”，以至於其中一女住户下班後不敢獨自回家，需要由丈夫護送才行。

其次，最關鍵的部分，殺人少年絕不是需要“恤幼”的“少智力”、“未有識慮”、“蠢愚”者。相反，他的心智水平，已經達到了非常成人化，或至少很接近成人化的能力，不但能夠區分善惡對錯，而且還具備撒謊的能力和一定的法律知識。

當天15點20分以後，受害女童消失，但一個小時後的16點30分，殺人者還能若無其事地到受害者父親那裏詢問女兒是否找到了。此種心智和鎮定能力，顯然已經超過了很多成年人，絕不是“少智力”的狀態。

更不可思議的是，案發後，他還在班級羣裏假裝無辜，説“嚇死我了，11歲小孩，下午，讓人扒光，給殺了”，裝作自己完全無辜，非常吃驚的樣子。從班級聊天記錄來看，他不但知道法醫鑑定，還具備指紋、血液等相關的法醫學知識，並且還強調“我虛歲14”，顯然是瞭解《刑法》第十七條第二款規定十四歲以下不追求刑事責任的內容。這一系列的心智能力，狡詐和殘忍，顯然絕不是需要“恤幼”的“少智力”對象。

基於以上的理由，從中國傳統司法文化的角度來看，本案殺人者，需要承擔必要的刑事責任。相應的，類似心智、身體較成熟的未成年惡性犯罪者，均不屬於經學或司法傳統中需要“恤幼”的對象，需要得到嚴肅的處理。

改革開放以來，中國的法律人步履蹣跚，為法制建設做出了很大貢獻。但在學習借鑑西方國家“先進經驗”的同時，不免也染上了西方近代以來進步主義思潮理性建構的問題，廢除死刑等“進步”話題成為最時髦的前沿。

但站在這樣一種背景下，重新審視法律正義，站在文化保守的立場，司法對惡性犯罪的震懾功能，是不能被迴避的。而古典時代先哲們人道精神的“恤幼”，也不會是惡性殺人少年的保護傘。