霸道總裁文裏的先強姦後戀愛，構成強姦罪嗎？_風聞

文：羅翔/中國政法大學教授

某知名公益人士陷入性侵指控，其辯解是雖然第一次有違女方意願，但後來兩人成為戀人。那麼，先強姦後戀愛是否可以否定初次行為的犯罪性呢？

多年以前，筆者也遇到過一樁疑案：某男用酒灌醉女方，實施迷姦，女方性事結束後起身解手，神志不清後又回到原處睡下。數小時後兩人再次發生關係。男方稱女方自願，女方堅決否認。兩人後以男女朋友相稱數日，女方後報警。

對第一次性行為男方屬於強姦，司法機關沒有疑問，但對於第二次性行為女方是否自願則有較大分歧。

當時，有人認為如果沒有證據證明第二次性行為女方出於被迫，從存疑有利於被告的角度就要推定女方自願。因此就可以適用“先強（奸）後通（奸）不謂之強（奸）”這樣的規則。

這種意見後來被否定，但在司法實踐中持“先強後通不謂之強”觀點的大有人在。

這主要是因為一個陳舊的已經失效的司法解釋。1984年最高院、最高檢，公安部的《關於當前辦理強姦案件中具體應用法律的若干問題的解答》（以下簡稱《強姦解答》）規定：“第一次性行為違背婦女的意志，但事後並未告發，後來女方又多次自願與該男子發生性行為的，一般不宜以強姦罪論處。”

2013年1月18日《強姦解答》被最高司法機關廢止，“先強後通不謂之強”的規則雖然不再有法律效力，但在司法實踐中仍具有重要的影響力。

然而，即便按照《強姦解答》，這個規則的適用也有嚴格限定。它至少有兩個限制：一是女方事後未告發，二是事後有多次性行為。另外即便符合這兩個條件，也是“一般不宜以強姦論處”。有一般，自然有例外。

在筆者所遇的這個案件最後沒有適用該規則，主要是因為女方沒有和男方再次發生關係，同時女方事後選擇了告發。

在上述公益人士涉嫌性侵一案中，既然女方已經選擇告發，也無法證明雙方事後多次發生關係，自然更不應適用這個規則。

從法理的角度，該規則其實並不合理，學界詬病已久。先前的強姦行為是一個既存的獨立犯罪行為，它無法改變之後通姦行為，通姦行為也不可能消滅先前的強姦事實。正如故意傷害後道歉，與被害人重歸於好，這根本無法改變初次傷害的犯罪性，只是在量刑時可酌情考量。事實上，《強姦解答》也規定：“男女雙方先是通姦，後來女方不願繼續通姦，而男方糾纏不休，並以暴力或以敗壞名譽等進行脅迫，強行與女方發生性行為的，以強姦罪論處。”既然先前的通姦無法否定事後的強姦，那麼事後的通姦又如何可以否認之前的強姦呢？

總之，女方的同意不包括對以往性事的追認，女性事後意志的改變不能影響前行為的犯罪性，否則犯罪與否就完全取決於被害人的意志，這不僅會導致國家的追訴權為被害人意願所左右，也會催生大量用金錢收買被害人的現象。

因此，只要某次性行為符合強姦罪的犯罪構成，該次行為就構成強姦罪，而不論雙方原先或後來的關係如何。當然如果女方在男方強姦後，出於某種原因主動積極與行為人再發生關係，這雖然不能否定前行為的犯罪性，但在量刑時可以酌情從輕。

強姦的本質是違背婦女意願，在普通法系，對於如何判斷違背婦女意願，有兩種做法值得借鑑。一是“不等於不”規則，二是肯定性同意規則。

前者主要適用於女方清醒的情況。**“不等於不”規則認為，女性語言上的拒絕應當看作是對性行為的不同意。法律應當尊重女性説不的權利，只要女性有過語言上的拒絕，那麼在法律上就要認為她對性關係持不同意的態度。**有些男性可能認為，女方説“不”是一種半推半就。但是，法律必須拋棄“不等於是”這種花花公子式的哲學。為了真正保護女性的性自治權，必須賦予女性説不的權利，法律應當尊重女性語言上的拒絕權，懷抱偏見之人須為偏見付出代價。

**肯定性同意規則主要適用於醉酒、昏睡等女方不清醒的情形。這種標準認為，在沒有自由的、肯定性的表達同意的情況下，性行為就是非法的。**按照這種標準，在筆者所遇到的那樁案件中，第二次性行為依然可以判為強姦，因為女方在迷醉之時根本無法自由的表達肯定性的同意。

無論是“不等於不”規則，還是肯定性同意規則，它的本質都是對女性的尊重。性與人的尊嚴息息相關，行為人應當對對方有起碼的尊重，他應當把對方看成一個有理性的主體，而非純粹的泄慾對象。在進行性行為之前，行為人有義務瞭解對方的意願，不要試圖讀懂女人的心，而要尊重她們説不與拒絕的權利。如果行為人基於偏見根本無意表達對女性的尊重，那就必須受到法律的嚴懲。

對女性的真正尊重是從心裏發出的，而不僅僅是外在的行為。這種尊重一定是對每個具體的個體，尤其是弱者的尊重。偽善的人從來都喜歡空談人類之間的抽象大愛，喜歡向眾人表達自己博愛之心。但真正的愛從來不是一種表演，它常常體現在每日接人待物中對每個個體發自內心的尊重。

在這個時代，人的物化幾乎成為主流，對人的尊重時常被認為是一種弱者的行徑，強者常常不屑尊重他人。的確，如果不承認人內在的神聖價值，人只會根據他人外在的身份、權勢、地位和周遭的環境去虛偽地表達自己的敬意。於是，人也就很容易把他人作為自己慾念的工具。男女交往更是如此。

因此，真正的尊重其實是反潮流的，甚至是需要冒險的。1535年，《烏托邦》作者托馬斯•莫爾因為拒絕順服國王亨利八世，而被定了死罪。當他的女兒來倫敦塔探視他，懇請他改變初衷，以免於死。莫爾回答道：

眼見貪婪、憤怒、嫉妒、驕傲、怠惰、淫慾、愚蠢的好處遠遠超越謙卑、貞潔、堅韌、公義、思想，或許在這個情況之下，我們必須站穩一點，甚至得冒險作英雄。