怎樣區分“三年起步，最高死刑”和“拘役起步，最高十五年”？_風聞

文：羅翔/中國政法大學教授

一段時間以來，猥褻兒童案件常見報端。比如江西省婺源縣法院審理的江從來猥褻案，年近七旬的教師江從來被控猥褻十幾名未滿14週歲的女學生。根據檢察機關的指控，江老漢在教室講台上和辦公室，多次對該校十餘名幼女進行猥褻，經婦科檢查，其中6人身體多個部位有不同程度的損傷。

刑法第237條規定了猥褻兒童罪，該罪基本刑為五年以下有期徒刑或者拘役，有加重情節的可判處五年以上（十五年以下）有期徒刑。然而，刑法第236條所規定的強姦罪，其基本刑為三年以上十年以下有期徒刑，有加重情節的可以判處十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑。可見，強姦罪的處罰遠比猥褻兒童罪要嚴厲得多。

因此，在司法實踐中，如何區分猥褻兒童罪與強姦罪，就成為一個關鍵性的問題。由於兒童特殊的生理結構，刑法理論普遍認為，只要行為人和女童有過性器官的接觸就可以成立強姦，且是強姦既遂。1984年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於當前辦理強姦案中具體應用法律若干問題的解答》（下簡稱《強姦案件解答》）也明確指出：只要雙方生殖器接觸，即應視為姦淫既遂。雖然《強姦案件解答》在2013年被廢止，但對於強姦幼女應當採取性器接觸説的理論不應有絲毫鬆動。

然而，在涉及性侵兒童的案件中，由於案件的隱蔽性，有時性器接觸的證據難以輕易獲取，以至司法機關經常為了省事而以猥褻兒童罪兜底適用。據媒體報道，在江從來猥褻案中，案件開庭前，被害方的律師們起草了《關於江從來涉嫌猥褻兒童案管轄及犯罪事實的異議函》。異議函中提到，兩名被害人的陳述顯示江從來與女生有過性器官的接觸，因此涉嫌強姦。由於被害兒童對細節描述的非常清楚，考慮到女童們的年齡及認知能力，如無親身經歷，難以編造。被害女童代理律師之一徐維華質疑道：“檢察機關曾要求對強姦情節補充偵查，但公安機關沒有補充偵查。公安機關對於為什麼不補充偵查沒有説明理由。”

在筆者看來，如果在猥褻兒童案中有足夠的證據證明行為人與女童有過性器官的接觸，那就應該以強姦罪論處。如果有強姦罪的五種加重情節（1.強姦婦女、姦淫幼女情節惡劣的；2.強姦婦女、姦淫幼女多人的；3.在公共場所當眾強姦婦女的；4.二人以上輪姦的；5.致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重後果的。），就可適用最高達死刑的加重情節。

比較域外立法，一個明顯的特點就是不少國家都採取性別中立主義立法。在傳統的強姦罪中，被害人僅限於女性。在女權主義者看來，這種做法是對傳統的男尊女卑觀點的肯定。傳統的觀點認為在性行為中男性積極進取，女性消極被動，因此實施性侵犯的只可能是男性而非女性。女權主義者認為應當拋棄這種偏見，女性在性行為中並不必然處於消極的態度，因此她們倡導性別中立主義的立法，以期達到符號意義上的男女平等。

這種性別中立主義的立法主要表現為：

①罪名的修改。由於強姦（rape）這個罪名本身就預設了女性的被害地位，因此許多地方都試圖用其他中性的詞語進行替代。如美國有些州將強姦罪修改為性侵犯罪（sexual assault）、性攻擊罪（sexual battery）或犯罪性性行為罪（criminal sexual conduct）。

②承認女性對男性以及同性之間的性侵犯，法律不再認為性侵犯的被害人只能由女性構成。如德國1998年新刑法典將1975年刑法典中的“強迫婦女”修改為“強迫他人”；意大利新刑法第609—2關於性暴力的規定也以中性的“他人”取代以往的規定；台灣地區的1999年刑法亦將強制性交罪的對象由“婦女”修改規定為“他人”。

③擴大對性交的理解。傳統的性交僅指男女生殖器的結合，這反映的是一種生殖目的的性交觀，它起源於對貞操觀念的強調，女性失貞的標誌就是生殖器相結合。無疑，這種性交觀同樣強調男性在性交中的支配性作用，是對男尊女卑文化的認可。考慮上述原因，許多地方開始擴大對性交的理解。如美國模範刑法典第213條規定：性交包括肛交和口交……又如法國1994年刑法典第222-223條規定:“以暴力……對他人施以任何性進入行為……均為強姦罪”，這裏的“任何性進入行為”包括肛交、口交以及異物進入等性侵害行為。

我國刑法也開始吸收性別中立主義的立法，比如2015年《刑法修正案（九）》把強制猥褻、侮辱婦女罪修改為強制猥褻、侮辱罪，男性也可以成為本罪的被害人。當然，性別中立主義立法更多具有符號意義，性侵犯罪的被害人主要是女性，調查顯示，即使在有着“腐國”綽號的英國，90-99.4%的強姦案被害人仍是女性。

但是，性別中立主義立法關於性交定義的擴張對於兒童保護明顯具有重要意義，如果所有的進入式性活動均被認定為姦淫，那麼司法機關在區分強姦罪和猥褻兒童罪時就不會那麼為難。值得注意的是，當前在認定組織賣淫等與賣淫相關的犯罪時，最高人民法院對於賣淫就採取了擴張解釋，所有的進入式性活動都屬於賣淫的方式。既然對於賣淫採取擴張解釋，那麼擴大對姦淫的理解也就勢在必行。

**古希臘哲學家亞里士多德把罪惡分為三類：放縱、兇殘、惡意。對兒童的性侵可謂這三種罪惡的雜糅，必須受到嚴厲的懲罰。**法律雖然無力改造人性，防止罪惡，但是對於邪惡，刑法必須有所堵截。對於性侵兒童的案件必須採取零容忍。