情與法的較量：清代是如何判定正當防衞的？_風聞

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中國古代無正當防衞之名，而有正當防衞之實。

近些年，正當防衞越來越成為社會輿論關注的焦點，不論是去年的江蘇崑山案，還是在今年的河北鉅鹿案和雲南麗江案，民眾和社會輿論都一邊倒的同情“殺人者”。一個尷尬的事實則是，有學者對100份以“正當防衞”為由要求輕判的二審（終審）刑事判決書進行分析，其中僅有4份被法院認定無罪，4%是一個很低的概率。在中國的現實司法語境下，人命關天，一旦遇到涉及性命的案件，即便存在明顯的正當防衞性質，也很難全身而退。

網上很多關於正當防衞的討論，見仁見智，這篇文章中，我們主要通過清朝對正當防衞的態度，去理解中國傳統文化中情與法之間的較量。

早在古代，中國便已經有了關於正當防衞的規定，著名的刑法學家陳興良教授認為“中國古代無正當防衞之名，而有正當防衞之實”，也就是説古代中國雖然沒有“正當防衞”這個概念，但卻有“正當防衞”的司法實踐。但是這些司法實踐不是一蹴而就的，而是在特定的歷史條件下，經過“立法者”斟酌權衡之後才制定出來的，下面我們先來看清朝時“正當防衞”的一個具體案例。

嘉慶帝

清嘉慶二十四年（公元1819年），四川省發生了一起命案，命案的被告是一位叫作李何氏的女性。李何氏長得非常漂亮，周圍一些人對她起了歹意。李何氏家僱傭了一個叫作周得佶的僱工，周得佶對李何氏垂涎已久，一直想要佔李何氏的便宜。有一次周得佶趁着李何氏丈夫外出未歸的時候，用手撫摸李何氏，進行調戲，被李何氏當場呵斥住了。李何氏丈夫回來後，李何氏礙於情面，沒有對丈夫説這件事，只是説周得佶一貫懶散，讓丈夫把他辭退掉。可是還沒等到辭退周得佶，周得佶再次色膽包天，趁着天黑去調戲李何氏，慌亂中李何氏用刀將周得佶的胳膊和手背都刺傷了。周得佶想要逃跑，卻被聞聲趕來的李何氏的丈夫逮了個正着，夫妻二人打算第二天送周得佶去見官。爭鬥聲引來了左鄰右舍，知道緣由後，鄰居們開始大罵周得佶，周得佶惱羞成怒，對李何氏説等他出來以後一定要讓李何氏出醜。李何氏聽了這話，一氣之下拿刀把周得佶殺死了。

清代婦女肖像

地方官府得到消息後，便把李何氏抓了起來，由於沒有明確的規定，當時的四川總督只得以乾隆四十八年發生的案件為標準判決。乾隆四十八年時，一個婦女與人通姦，後來反悔殺死了與她通姦的男性，最後官府判處這名婦女死刑。四川總督便以乾隆四十八年的案件審判結果作為標準，判處李何氏絞監候。

按照《大清律例》規定，死刑必須上報皇帝，由皇帝做出最終裁定。程序上需要由案發地的督撫先上報刑部，刑部再會同督察院和大理寺進行三司會審，然後將處理意見上報皇帝，最後同其他死刑案子一道，集中在每年的“秋審”中裁決。

在三法司中，刑部發言權最大，接到四川總督的意見後，刑部已經準備認可四川總督的擬斷了。在這個節骨眼上，大理寺提出了不同意見，大理寺認為：“明刑所以弼教，婦女首重名節。”明刑弼教的意思是彰明刑罰，輔以禮教；婦女首重名節，説的是對婦女而言最重要的是名節。大理寺認為如果就這樣判李何氏死刑，太不公平了，於情於理都説不過去，提醒刑部現在的法律有漏洞，應該趁機填補法律的漏洞。

這個時候，刑部已經把案件報到嘉慶帝那裏了。嘉慶看到請示時，非常生氣，把刑部的官員和四川總督臭罵了一頓。由於這種情況第一次發生，並沒有先例可以遵循，一時間，官員們也不知道該如何處置這種局面。大理寺少卿楊懌曾提出了“籤商”的解決辦法，由三法司把不同的意見上奏皇帝，由皇帝裁決。嘉慶帝對“籤商”的提議非常滿意，認為刑部和大理寺的配合很好，起到了複核死刑案件、及時改正錯誤的作用，還稱讚楊懌曾“刑名甚熟”。

最終裁決的結果是，無辜婦女李何氏反抗強姦而致行強者死亡應予免罪，以後發生類似案件一律照李何氏案的新例辦理，“婦女拒姦殺人勿論”也就此寫進了《大清律例》中。從這個案例可以看出，在清朝中前期，關於正當防衞的規定是模稜兩可的，罪與非罪長期懸而未定，明確的免罪規定一直到嘉慶帝時才出台。

大清律例

宣統二年頒佈的《大清現行刑律》在嘉慶判例的基礎上，進一步規定：“婦女拒姦殺人之案，審有確據登時殺死者，無論所殺系強姦調奸罪人均予勿論。”在《大清現行刑律》頒佈之前，關於正當防衞的規定主要體現在《刑案匯覽》的“夜無故入人家”“殺死姦夫”“父祖被毆”及“罪人拘捕”等類型的案例中。比如在《大清律例·刑律·夜無故入人家》中規定，夜間沒有正當理由，闖入他人房屋，闖入者杖八十；如果房主在發現闖入者時，當即將其殺死，房主無罪；但若在已將闖入者抓住後將其殺死，則杖一百，徒三年。

在清朝眾多關於“正當防衞”的規定中，關於“殺死姦夫”條例的規定最為詳細，也最能看出清朝立法者關於正當防衞的理解。

《大清律例》將性侵害分為“強姦、圖奸、調奸”三類，與此相對應的防衞行為也分為三類，並區分了不同的防衞主體、防衞過程、不同的刑事責任。當女性受到性侵害時，防衞主體有“本婦”“本夫”“有服親屬”和“非應捉姦之人”四種情況，四類行為主體面對女性受侵，殺死侵害者後，受到的法律處罰也有所不同。防衞人為“本婦”時，按照《大清律例》規定，酌情從輕處理，而“非應捉姦之人”依照相關的案例判決，對婦女的性侵害行為基本上是沒有防衞權的。

防衞主體之所以從本婦到擴大到“有服親屬”，是因為在傳統社會中，“奸罪”所侵害的不僅僅是婦女本身的性權利，而且還是對家族名譽的侵害。女性本人除了承擔生兒育女的責任外，還是連接兩姓家族的紐帶，更是宗族制度的基礎。在清朝立法者眼中，女性的貞節具有超越身體之外的社會意義。

清朝的貞節牌坊

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《大清律例》中，關於“拒姦殺人”的時間規定是“登時”，也就是性侵害行為即將發生之時，但對女性受害者的防衞時間卻有所放寬，在侵害人已經被拘執的情況下，本婦也可以將其殺死，李何氏案例中，周得佶便是在已經被拘執的情況下被殺的。這主要是考慮到受侵害人的羞憤之情以及侵害人獲釋後可能肆意妄言，敗壞女性的聲譽。考慮到女性體力天然弱於男性，《大清律例》中擴大了“本婦拒奸”時的防衞權利，賦予受害女性在危機雖然減弱但並沒有消除的時候，依然有自我保護的權利。

李何氏案件成為“拒姦殺人”標準後，使得清代一定程度上貫徹了“正當防衞之實”，李何氏者得以無罪開釋，以後的拒姦婦女也都免遭了無辜受屈。嘉慶之後，道光年間的“萬源夾道命案”也取得了相同的結果。

北京萬源夾道

萬源夾道位於北京琉璃廠西街路南，是一條窄巷。在清朝，琉璃廠賣的東西很雜，其中有一家叫作“萬元號”的經營南味食品的蜜食鮮果店，以製作精良享譽京城，所以旁邊的一條夾道被附近居民稱為“萬元夾道”，後來又改成“萬源夾道”。

萬元號有一個夥計張某，他家住在店鋪右邊的萬源夾道，張某的妻子嚴氏姿容秀美，一家人生活也算其樂融融，丈夫張某辛勤工作，妻子嚴氏勤儉持家，家裏僱了一個女僕和一個廚子，這個廚子品行不端，很快就被張某解僱了，但他與女僕一直保持着姦情。

道光二十一年，張某外出辦事，廚子趁夜跑到張某家與女僕幽會，不料被嚴氏發現，廚子早就貪戀嚴氏的美色，索性拔出隨身攜帶的廚刀威脅嚴氏，向她求歡，女僕也在旁邊助紂為虐。嚴氏假裝應允，趁着廚子不備，奪刀將他和女僕殺死，第二天，嚴氏從容來到官府投案自首。

按照李何氏案中“婦女拒姦殺人勿論”的審判結果，女性在反抗強姦時殺死強姦者或協奸者，不用負任何刑事責任，在審理案件時，主審官員對嚴氏的機智勇敢深表嘉許，當場結案，將嚴氏從輕發落。這樣的審判結果自然大快人心，符合民意，在社會上廣為傳播。清末學者吳熾昌撰寫了筆記小説《客窗閒話》，其中《嚴氏》篇就是根據這個案件而改寫的。