洪鑫誠：華為起訴美國政府，這一步的意義有多大
【文/觀察者網專欄作者 洪鑫誠】
3月7日上午10點，華為輪值董事長郭平在外媒記者會上宣佈，華為已向美國聯邦法院提起訴訟，指控美國《2019財年國防授權法案》（H.R.5515 - John S. McCain National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2019）第889條款違反美國憲法，請求法院判定這一針對華為的銷售限制條款違憲，並判令永久禁止該限制條款的實施。
（3月7日華為新聞發佈會現場，圖片來源@視覺中國）
華為的起訴書表示，NDAA第889條在沒有經過任何行政或司法程序的情況下，禁止所有美國政府機構從華為購買設備和服務，還禁止美國政府機構與華為的客户簽署合同或向其提供資助和貸款，華為認為，這一銷售限制條款已違憲。
國防授權法案是什麼？
《國防授權法案》（National Defense Authorization Act，NDAA）是美國聯邦法律體系中專門用以明確國防部年度預算和開支的法律，首版NDAA在1961年通過。長期以來，美國國會主要通過兩項年度法案審核國防預算：《國防授權法案》和《國防撥款法案》（Defense Appropriations Bills），二者的區別從名稱就可見一斑：前者只負責“授權”，但具體“撥款”則屬於後者的範疇。《國防授權法案》決定國防相關機構的權責、確立資助水平及預算實施綱領，《國防撥款法案》則為這些機構提供從聯邦財政獲取資金的權利。簡單説，一個規定“能不能花錢”和“怎麼花錢”，另一個解決“提現”問題。
（特朗普簽署國防授權法案）
在立法實踐中，聯邦政府預算審核通常是整體推進而非政府各部門預算法案都單獨立法，每年的《國防撥款法案》也就和其他部門的撥款法案一併通過。也是由於撥款法案的複雜性，邏輯上應該每年依序通過的《國防授權法案》和《國防撥款法案》常常被打亂節奏，不止讓中國人云裏霧裏，美國人也表示看不懂。去年底，美國國會研究服務部（Congressional Research Service）就專門出了一份報告，梳理從1961-2019年的國防授權、撥款法案。報告開門見山地表示：“由於美國國防部的授權及預算法案立法過程常常‘不按教科書出牌’，追蹤起來令人困擾且很花時間。”
最值得注意的是，因為《國防授權法案》被視為理所當然每年都需要通過的重要法案，近年來，議員們常常附加一些其他與國防相關的“外圍”條例並將之打包通過。
889條到底寫了什麼？
明晰了美國國防立法的邏輯之後，2019年的情況就不難界定。查詢美國國會網站可知，該財年的《國防授權法案》於2018年8月13日簽署通過立法，而同年的《國防撥款法案》則與勞工、教育等部門的預算打包於2018年9月28日簽署通過的“臨時開支協議”，這兩部分加起來是2019財年美國國防部相關的完整立法，已經全部通過。
（美國2019財年《國防授權法案》截圖，美國國會網站）
（包含《國防撥款法案》的美國2019財年《臨時開支法案》截圖，美國國會網站）
而這次華為起訴所涉的，就是原則上用來明確國防部權責及預算使用辦法的《國防授權法案》，具體針對的是《2019財年國防授權法案》中的第889條款。
我們回到法案原文，首先整理出889條所處的文本結構：
經查，889條即被歸於2019財年《國防授權法案》下的“門類A——國防部授權”（DIVISION A—DEPARTMENT OF DEFENSE AUTHORIZATIONS）之下的“標題8——採購政策，採購管理和相關事務”（TITLE VIII—ACQUISITION POLICY, ACQUISITION MANAGEMENT, AND RELATED MATTERS）之下的“副標題H——其他事務”（Subtitle H—Other Matters）之下的“第889條款.禁止特定通信及視頻監控服務或設備”（Sec. 889. Prohibition on certain telecommunications and video surveillance services or equipment.）。
而這一條款的原文在前兩小節説明了禁止使用、採購、撥款或提供貸款的細節，對照華為起訴書中的説法也就是“它不單禁止美國政府機構自身購買華為設備及其服務，並且禁止政府跟其他購買或者使用華為的第三方機構簽訂合約、或向其撥款或提供貸款”。
不過，事實上原文共有五個小節，除了前兩個小節是“禁止使用或採購”以及“禁止貸款和撥款”之外，後三個小節分別是“生效日期”（effective dates）、“豁免權利”（waiver authority）和“定義”（definitions）。
為進一步釐清這一條款，需要指出幾個細節：
其一，據原文，禁止美國政府相關機構使用或採購的指令生效日期是《國防授權法》簽署的一年後，而禁止與其他第三方機構簽約以及提供貸款和撥款的指令則是《國防授權法》簽署的兩年後。即這兩個規定分別要在2019年8月13日及2020年8月13日以後生效（法案於2018年8月13日簽署），如今尚未生效。
其二，原文規定了與該條款相關實體申請豁免的權利。根據原文説法，在相關實體要求下，美國行政機構的主管可以提出申請豁免——也就是不遵守這一條款的禁令。在這些實體提交“強有力的證據”給涉及的行政機構主管之後，該主管需在30天之內提交給對口的國會委員會，最後，如果國家情報機構主管認為這種豁免符合美國國家安全利益的話，他有權提供這一豁免。
簡單説，該條款給那些想要購買華為（及其他被點名公司）產品或和華為有合作的美國第三方機構、公司一個申訴機會，若能證明自己與華為等公司的合作無礙美國國家利益，則有機會不遵守禁令。不過，這一過程繁雜冗長，且最終由美國情報機關決定。
其三，也是華為提起上訴的直接原因，就在“定義”這部分。華為起訴書中指出：“第889節明確提到華為的名字，以立法的形式裁定它與中國政府有關聯。”的確，定義部分不止明確界定該條文“所涵蓋的外國”（covered foreign country）為“中華人民共和國”，還在“所涵蓋的通信設備或服務”（covered telecommunications equipment or services）中點名華為、中興、海能達、海康威視、大華等中國科技公司以及“任何與上述公司相關的子公司或附屬機構”。
（2019財年《國防授權法》第889條“定義”部分截圖）
最後，原文還界定了整個條款的對象——“行政機構”（executive agency）的內涵，引用的是美國法典中的第41篇第133條的定義。其中光第（1）款就包括了美國聯邦政府的15個部門（包括國務院、財政部、國防部、司法部等）。其他幾款則涵蓋了美國三軍、其他政府附屬機構與產業等等。
（《美國法典》對“行政機構”一詞的定義，康奈爾法學院網站截圖）
華為的起訴有沒有道理？
清楚國防授權法的性質及2019財年法案中第889條的具體內容之後，再看華為的起訴就更有據可循。
首先，根據美國的憲法實踐，司法機關可以對立法機關法律的合憲性進行審查，如果經過審查發現某一部法律或者某一項條款違反了憲法，司法機關可以宣佈其因為違憲而無效。因此，華為的起訴從美國憲法來講是有依據的。
其次，正如中國社科院法學研究所研究員支振鋒等專家提到的，889條在沒有實際證據支持的情況下禁止美國所有政府機關購買華為設備和服務，這就構成歧視。對華為這樣一個市場主體乃至美國消費者來講都是不公平的。
這一部分，華為已經講得很明白，起訴書指出889條至少違反了“不能未經司法程序而實施褫奪公民權的法案”、“正當程序條款”、“歸屬條款”以及由此產生的權力分立。
根據前述對法案原文的對照可知，國會此次立法的確未經司法程序就“將華為（和其他中國公司）單獨挑出來懲罰”，也用立法的形式“認定華為與中國政府的關聯、暗示其對美國的安全威脅，但並未交由行政機關和法院來做出此類指控並予以裁決。”因而，被“未審先判”的華為當然有理由訴諸司法尋求救濟。
其實除了上述理由之外，法案原文本身也有定義模糊以及超出立法權限的嫌疑。前文提到，近年來，議員們常常在《國防授權法案》中附加一些其他與國防相關的“外圍”條例，只因該法案被視為每年都必須通過。查看近幾年的法案可以發現，正文開頭説明立法目的時，除了“授權對國防部軍事活動的撥款”等固有的國防預算直接相關事務之外，最後都會加上一句“以及為了其他目的”（for other purposes）。這樣“搭便車”確實增進了立法效率，但程序上並非毫無瑕疵。
（2019財年《國防授權法案》首頁截圖）
首先，《國防授權法案》的立法精神在於審核、授權國防預算，主要對象原是國防部，所謂“其他目的”本就相當模糊。
同時，前文也已闡釋，889條即被歸於2019財年《國防授權法案》下的“門類A——國防部授權”，並置於“採購政策，採購管理和相關事務”章節之下的“副標題H——其他事務”類別之下。也就是説，在這份包括了慣例上的國防部預算審核以及模糊的“其他目的”的龐大法案中，點名了“華為”的這一條文被歸類在了最重要的“國防部授權”門類中與“採購政策”和“採購慣例”相關的“其他事務”。
沒錯，掌管財政大權的國會通過《國防授權法案》規定國防部的採購政策相當正當。但在“國防部授權”門類下的第889條，卻以“行政機構”主管（the head of an executive agency）為主語，而其引用的對“行政機構”的定義，筆者在前文也已説明，指的是遠遠超過“國防部”的所有聯邦政府部門乃至政府相關機構、產業。以籠統的“其他事務”為名在《國防授權法案》中對所有行政機構發號施令，這就管得太寬了點。
那麼，不論是國會超出立法權限或是法案本身存在的模糊空間，至少都有辯論的餘地。而尋求司法機關“釋法”則是合理合法的手段。
華為勝算幾何？
不過，從當前的政治環境乃至過往的先例可以預想，華為若要勝訴並不容易。
其實“禁令”（prohibition）在美國曆年《國防授權法》中是一個常見的條款類別，近幾年更是一個高頻詞，過去也曾有不少國家被列入條文。只是像今年的889條這樣直接點名具體公司的情況非常少見，算得上先例的應屬2018財年的《國防授權法》第1634條點名俄羅斯“卡巴斯基”（Kapersky Lab）。這一條款被置於“網絡空間相關事務”副標題下，旨在禁止美國政府機構使用與這家俄羅斯網絡公司相關的產品和服務。
（2018財年《國防授權法》第1634條截圖）
後來，卡巴斯基就這項禁令提出訴訟。但初審與上訴法庭均駁回訴訟，法官稱，禁用該公司的產品，是出於保護政府計算器不受俄羅斯入侵，是預防性而非懲罰性的措施。
那麼，美國國會這次亦可能搬出“預防性”説法，同樣也可以很難説清楚的“國安”威脅為由辯駁。有所不同的是，當時對卡巴斯基禁令從涵蓋的實體到行為都遠不如今年889條的“打擊範圍”大。另外，相比曾經主要被美國政府機構在計算機中使用的卡巴斯基，華為的影響還涵蓋了美國企業、民生經濟，事關美國消費者的利益。從這個角度來説，華為和美方談判的空間，包括條文的修改空間較大。
事實上，像今年的《國防授權法案》這樣摻雜了“其他事項”的龐大立法工程，即使整體成為法律，但不同條文的效力未必相同。以法案第1258條“國會對於台灣的意見”（Sec.1258. Sense of Congress on Taiwan）為例，條文使用的語氣就更多是一種建議而非命令。尤其是被歸於“其他事項”而非國會確實掌握的財政權範圍之內的事務，法律的具體執行就更難規範。
關鍵時代，華為邁出的“第一步”
華為起訴書聲明部分在開頭引用了《聯邦黨人文集》來説明美國憲法的制定者們對立法權被濫用的擔憂。他們認為“立法部門到處擴展其活動範圍，並將所有權力彙集到其魯莽的漩渦中”。所以，“人們應該喚起他們所有的守護之心，並用盡各種預防措施，來阻止這個部門野心的擴張。”
這當然十分符合針對國會立法問題的質疑。然而，如今的情形已經超出美國立國的時代背景：民主向來是“有邊界”的，而一旦“國安”這張牌被打出來，就不再是法律，而是政治的範疇。
目前美國國內政治的情況恰恰是建制派認為特朗普正在破壞美國的立國精神和三權分立原則，因而以國會為大本營號召美國民眾“守護民主體制”。就在2月，特朗普為了修牆揚言宣佈“國家緊急狀態”便引發軒然大波，主流媒體紛紛控訴“膨脹的行政權力”，指責特朗普超越職權對國會的“錢袋子”下手。
也就是説，如今特朗普與國會之間本來就存在權責爭執，彼此都覺得對方“權力膨脹”。前者因為受到國會的約束而大為光火，後者則試圖通過最大化立法的權利來“制衡”總統，增加決策影響力。
其實2019財年《國防授權法案》的立法已經是白宮和國會兩院妥協的結果。在特朗普希望為中興重開綠燈之後，白宮力主在定案中刪除“恢復對中興禁售令修正案”，這一舉動引發國會民主黨人和部分共和黨人的強烈批評，認為總統對中國示弱。
（美國六大情報機關負責人在參議院呼籲美國人抵制中興和華為產品，資料圖）
因而，可以預見的是，此次華為的起訴，乃至未來相關法案的走向，將和中美貿易談判乃至美國2020大選的進程相關。畢竟，特朗普團隊的偏好是重要變量，而白宮和國會在不同立場之間的相互折衝將直接影響整個議題的後續發展。
總的來説，目前中美處於“權力轉移”的關鍵時期，而美國自身也處於國內政治相對波動的階段。中美需要通過長時間的相互磨合、理解，才能推動雙邊關係積極前行。
如今，中美經濟的相互依存已是兩國關係的重要壓艙石，英國歷史學家尼爾·弗格森（Niall Ferguson）生動地用“中美國”（Chimerica）來形容這組關係，這也是人們對未來中美關係不至於悲觀的理由。
而中美實力對比日益接近的同時又伴隨着中美經濟往來的日益密切，這種情況之下，雙邊經貿摩擦難以避免。而逃避不能解決問題，唯有共同尋求解決之道。
如今，熟悉國外政治環境和法律體系，尊重法律且能夠運用法律維權，已成為中國企業“走出去”的必經之路。
從這個角度來説，華為基於美國憲政體制和話語體系的合法上訴，不論對其自身乃至中國企業，都邁出了有意義的第一步。而這一案例本身，也是中美摸索新的互動方式的一部分。
本文系觀察者網獨家稿件，未經授權，不得轉載。