徐程錦：什麼是高水平開放？《外商投資法》正在努力
【文/觀察者網專欄作者 徐程錦】
《外商投資法》無疑是2019年兩會最受關注的議題之一，3月15日，該法經全國人大表決通過，明年起實施。關於這部法，三法合一、外商投資基礎性法律等重要意義已無需贅言。《外商投資法》最大的亮點，在於其彰顯了“社會主義市場經濟本質上是法治經濟”的理念，並創設了一系列政府管理外商投資的新型手段，是實現國家治理體系和治理能力現代化的關鍵一步。
《外商投資法》要求政府必須樹立法治經濟理念
《外商投資法》要與國際規則對接，國際經貿規則的約束對象是政府行為，而非市場主體，通過給政府施加義務達到給市場主體賦權的效果。《外商投資法》的投資促進、投資保護、投資管理等三章節共26個條款中，至少有16個條款是給政府施加義務，要求政府必須樹立與市場經濟相適應的四大法治理念。
**一是穩定可預期。**市場經濟之所以本質是法治經濟，是因為法治能提供市場交易所必需的穩定性和可預期性。投資者來到一個新的環境，面對陌生的交易方和比自己強大的當地政府，只有相信法律所載內容並確信法律可穩定執行，才能放心地投入大量人力、物力、財力。《外商投資法》提供穩定可預期性最鮮明的表現就是建立了准入前國民待遇加負面清單管理模式。以前對外商投資採取逐案審批和《外商投資產業指導目錄》的管理方式，目錄之外的項目可投不可投不清楚，審批是否能通過也不確定。在負面清單管理模式下，法無明文禁止（市場主體）即可為，法無明文規定（政府）即不得干預，不涉及准入特別管理措施的外商投資由審批改為備案管理。對於市場主體而言，政府幹預之手被負面清單內容明確約束住了，投資環境的穩定性和可預期性顯著提高。
**二是公開透明。**公開透明看似只是一條程序性要求，不涉及規則實體內容，但卻是法治的核心內涵之一，也是WTO體系的基石性原則。沒有規則內容的公開透明，就談不上可預期性。近年來，外資企業屢次抱怨我國投資經營環境缺乏透明度，特別是有許多行政規範性文件，因不屬於法律、法規、部門規章等《立法法》正式規定的法律形式，在實際制定過程中沒有履行公開徵求意見的立法程序。美國貿易代表辦公室關於中國履行WTO規則的報告幾乎每年都會提這個問題。
《外商投資法》規定:“制定與外商投資有關的法律、法規、規章，應採取適當方式徵求外商投資企業的意見和建議。與外商投資有關的規範性文件、裁判文書等，應當依法及時公佈。”
雖然《外商投資法》並未明確要求規範性文件也履行公開徵求意見的制定程序，但2018年國務院辦公廳印發的《關於加強行政規範性文件制定和監督管理工作的通知》中規定，“對涉及羣眾切身利益或者對公民、法人和其他組織權利義務有重大影響的行政規範性文件，要向社會公開徵求意見”。因此，若規範性文件對外商投資的權利義務有重大影響，也應像法律、法規、規章一樣履行公開徵求意見程序。這對政府制定文件的透明度提出了更高要求。
圖片來源：東方IC
**三是公平與平等。**公平競爭是市場經濟的內在邏輯，法治要為市場主體身份平等和公平競爭提供保障。公平和平等是《外商投資法》中的高頻詞彙，例如“外商投資企業依法平等適用國家支持企業發展的各項政策”，“外商投資企業依法平等參與標準制定工作”，“政府採購依法對外商投資企業在中國境內生產的產品平等對待”，“外商投資過程中技術合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協商確定”等。
在《外商投資法》中強調公平與平等，實質是給外資脱敏的過程。過去確實存在一些名義上允許外資企業進入制定標準的技術委員會，但實際上並不真正給予外資話語權，或名義上允許外資企業產品參與政府採購，但實際上只採購國產產品的情況。這種做法的心理根源還是一種“非我族類”的心態，一方面排斥和防備外資，另一方面對內資企業的競爭力也缺乏十足的信心，希望通過政府抬高內資的競爭起點來人為賦予內資競爭優勢。
加入WTO近二十年的經驗表明，往往是那些內外資自始就擁有公平競爭環境的產業，如消費電子、信息通信、互聯網等，國內企業不僅很好地活了下來，甚至開始具備世界級競爭優勢。政府防外護內在培育國內產業方面究竟起了什麼樣的作用，這二十年的經驗值得總結反思。
當然，給予外資平等待遇並不意味着內外資的待遇完全一致。例如，外商投資安全審查就只針對外資。但即使是外資安全審查也只針對可能影響國家安全的特定領域，並非每項外商投資都必須接受安全審查。總體上看，為內外資營造公平平等的競爭環境是市場經濟的基本原則，對外資給予特殊待遇只能是例外。
**四是高水平開放。**2018年中央經濟工作會議提出，推動由商品和要素流動型開放向規則等制度型開放轉變。《外商投資法》至少在兩個方面體現了制度型開放的理念。一是法律內容與國際規則接軌。如准入前國民待遇加負面清單管理制度、徵收補償、外匯轉移等規定，在新一代雙邊投資協定範本中都能找到直接對應的條款。二是切實擴大外商投資市場準入。2018版外商投資准入負面清單中的特別管理措施已經降至48條，未來預計將進一步壓縮。
事實上，我國目前遭遇的一些外方指責本身就與市場準入有密切關聯。例如301調查中所謂強制技術轉讓問題，美國稱中國政府實施強制技術轉讓的主要手段就是利用外商投資股比限制和行政許可審批程序，要求投資特定領域的外資必須與中國企業成立合資公司，實際是強迫外資將技術轉讓給合資公司。儘管我們認為美國的指責並無道理，但過多的外資市場準入限制確實容易授人以柄。隨着中國不斷擴大市場準入，此類指責將逐漸失去基礎。
《外商投資法》要求政府採用新型管理手段
我國原來對外商投資實行審批管理是一種典型的事前監管手段，轉為備案制管理後，就要求政府創新管理手段，向事中事後監管轉變。從《外商投資法》投資管理一章中可以看出，政府對外商投資的管理手段包括負面清單管理，行業許可管理，組織形式和税收、會計、外匯管理，反壟斷審查，信息報告，外資安全審查等。其中部分新型管理手段的實施必將帶來國家治理能力現代化的結果。
一是信息報告制度。《外商投資法》僅規定國家建立外商投資信息報告制度，並未規定製度的詳細內容。但通過2015年外國投資法草案第五章的內容可以推測外商投資信息報告制度的概貌，預計將包括首次投資報告、投資事項變更報告和年度投資報告，外商投資主管部門將對信息報告內容進行彙總分析，編制外商投資年度統計報告並對外發布。
值得注意的是，我國從1980年代就建立了外商投資統計制度，並一直延續至今，該制度也要求外商投資企業定期報送信息。但該制度與外商投資信息報告制度相比存在一個重大區別，即現行的外商投資統計制度的主要關注點是外資資金來源、實際到位情況、企業資產負債、經營收益等本質上屬於財務信息的內容，關注範圍相對較窄，還帶有比較強的我國在改革開放初期資本短缺年代重點關注資金和收益情況的痕跡。
而外商投資信息報告制度則着眼於通過信息彙總和數據分析全面把握外商投資的總體情況和影響。例如，除資金和經營信息外，外商投資信息報告制度特別關注外商投資的實際控制人、投資行業、投資地域等信息，外商投資主管部門在年度統計報告中會重點分析外商投資的行業屬性和社會影響，為相關政策制定提供依據。
美國管理外商投資的重要手段就是信息報告制度。該制度由美國商務部經濟分析局（BEA）負責，分為新設投資報告（BE-13）、季度報告（BE-605）、年度報告（BE-15）和五年一度的基準報告（BE-12）。BEA對於報告數據的使用也重點關注外商投資企業在美國活動的總體情況，包括重點產業、就業和薪資、研發投入、勞動生產率、納税、進出口情況等，從宏觀上把握外商投資對美國經濟的整體影響。與外商對美投資相對應，BEA還有一套美國對外投資的信息報告和統計制度，分析美國投資在東道國的活動和影響，並間接評估東道國的經濟狀況。
外商投資信息報告制度對政府的信息和數據蒐集、統計、分析、利用能力提出了很高要求，但也能為政府的外商投資政策精準發力提供紮實的數據基礎。《外商投資法》還規定，信息報告的內容和範圍須遵循必要性原則，能通過部門信息共享獲得的投資信息不得再要求報送。要落實這條規則，就必然要求政府各部門之間打破“數據孤島”，實現政府數據的公開和共享，進一步推動我國政府的數字化轉型，運用大數據提升政府治理能力。
外商投資信息報告制度要求政府數據公開共享（圖片來源：視覺中國）
**二是外資安全審查制度。**外資安全審查並非《外商投資法》新設制度，2011年國務院辦公廳就曾發佈《關於建立外國投資者併購境內企業安全審查制度的通知》，初步建立了針對外資併購案件的安全審查制度，2015年又在自貿試驗區內將外資安全審查的範圍擴大至新設投資。2015年的外國投資法草案中對於外資安全審查曾有詳細規定。但結合當今國際新形勢，《外商投資法》下的外資安全審查制度恐怕並不能沿用已有的制度設計，而必須突破創新。
從2017年底至2019年3月的短短一年多時間，世界主要國家的外資安審制度均有重大修改。美國於2018年通過《外國投資風險審查現代化法》，歐盟剛剛完成《外國對歐盟直接投資審查框架法規》的全部立法程序，德國兩次修改《外國貿易和支付法令》中的外資安審制度，英國發布《國家安全與投資》立法建議白皮書。
通觀上述國家的外資安審制度改革，可以發現三個重要趨勢。一是外資安審涵蓋範圍擴大，德國將接受外資安審的外國投資比例門檻從25%降至10%，歐盟新法規僅排除了證券組合投資。
二是對國家安全的理解更加全面，例如各國都開始特別關注外商投資對供應鏈安全的影響，德國和歐盟均將外資對境內媒體的控制納入考察，實質是增加了對意識形態安全的關注。
**三是將外資安全審查作為產業政策防禦工具。**美歐等國一直將經貿政策作為一種產業政策手段，分為進攻和防禦兩個方面，外資安全審查就是防禦工具中的一種，主要用於防止外國企業獲取本國重要先進技術，保持本國產業和技術領先優勢。最近一年美歐外資安審改革均將人工智能、機器人、量子計算、能源存儲等關鍵技術納入外資安審範圍就是鮮明例證。
鑑於以上形勢，我國在完善外資安審制度時應有更加全面的考慮，特別是在中興和福建晉華等事件背景下，應把供應鏈安全納入外資安審考察範圍，做好外資安審作為一種經貿政策與產業政策之間的銜接。
要達到上述目標，僅有外資安全審查制度是不夠的。要對一項外商投資是否影響國家安全作出有依據的判斷，必須有其他方面的制度進行配合。以美國為例，其工業基礎評估制度就為外資安審提供了重要支撐。美國的外資安審名義上由財政部負責，實際操作中會根據案件具體情況選擇不同的牽頭部門。美國沒有統一的產業部門，國防部、商務部、能源部都有相應職能，也都曾在外資安審具體案件中擔任牽頭部門。美國國防部產業政策司就代表國防部參與外資安全審查。
產業政策司的另一項重要職能是每年對與國家安全有關的產業鏈關鍵環節在國內是否具備生產能力進行評估，即工業基礎評估。一旦發現某一環節的國內工業基礎存在短板，會立即採取措施進行彌補，手段包括利用國防部管理的資金設立項目對相關技術和生產進行資助，也包括在外資安全審查中對可能影響該產業鏈環節的外商投資做出批准或否決的決定。
美國國防部將工業基礎評估和外資安全審查職能設置在同一個司局，充分體現了讓不同制度間相互支撐配合以便精準發力的意圖。我國的外資安審制度還在建立完善之中，也缺乏工業基礎評估這樣的基礎性制度作為支撐，未來制度建設還有很多功課要做。
《外商投資法》回應了我國作為雙向投資大國的現實需求
當前我國已經超越了以單純吸引外資為主的發展階段，已經成為吸引外資和對外投資並重的雙向投資大國。《外商投資法》作為主管外商對華投資的基礎性法律，對於保護我國對外投資也有所關照。
《外商投資法》附則中規定，任何國家或地區在投資方面對中華人民共和國採取歧視性的禁止、限制或者其他類似措施的，中華人民共和國可以根據實際情況對該國家或地區採取相應的措施。該條規定説明，《外商投資法》也承擔了保護我國對外投資的職能。在全球貿易和投資保護主義抬頭，專門針對我國企業的歧視性做法愈演愈烈的情況下，我國國內立法不得不為保護我國企業合法權益，在必要時實施反制措施儲備法律武器，《外商投資法》已為此奠定基礎。
總體來看，《外商投資法》雖然篇幅不長，但意義重大，內涵深遠，未來還將在此基礎上衍生出一系列重要制度，甚至需要其他領域的制度配套跟進，成為我國完善社會主義市場經濟，實現國家治理體系和治理能力現代化路上的關鍵一步。
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