徐文海：猥褻還是強姦？為了保護女童應該修法

【文/ 觀察者網專欄作者 徐文海】

新城控股原董事長王某某因涉嫌猥褻兒童被上海警方於7月2日刑事拘留的消息早已在網絡引起一番熱議，觀察者網也對此事件從法律後果以及市場影響多個角度進行了報道和分析。終於，7月10日，上海市普陀區人民檢察院正式以涉嫌猥褻兒童罪依法對王某某以及同案犯周某某進行批捕，案件的調查辦理也將進一步進行。

僅從法律的層面而言，本案最能引起網民熾烈討論之處，當然是為何警察當時以涉嫌猥褻兒童刑事拘留而不是以涉嫌姦淫幼女的名義。當然，彼時尚有因為案件調查尚未完全展開，僅以犯罪嫌疑人投案自首時的供述為依據，為了儘快展開調查，只能先以證明難度更低可能性更大的罪名進行拘留，之後隨着調查的深入，完全有可能重新變更罪名起訴。而隨着檢察院正式以涉嫌猥褻兒童罪進行批捕，調查的方向以及最終起訴的罪名再更改的可能性可以説不是非常大了。而圍繞着“猥褻”與“強姦”之間的困惑就更加顯得強烈了。

7月10日，上海普陀區人民檢察院以涉嫌猥褻兒童罪對王某某、周某某批准逮捕。（@央視客户端）

即便不熟悉具體的刑法條文，僅以一般的樸素法律觀來看，我們也能知道，強姦在刑法處罰上的強度肯定大於猥褻。具體而言，根據刑法236條的規定，強姦最高刑可至死刑；而猥褻最高刑僅為有期，不存在數罪併罰的情形下，最高不過15年。因此，難免不會使得很多人會出現王某某通過自身資源以猥褻的罪名來減輕刑事處罰的擔憂。

而目前刑事司法主流的觀點似乎也確確實實為這種擔憂創造了土壤。強姦罪所保護的法益是女性的性交的自由決定權，猥褻罪則保護那些除了性交之外的性權利上的自由決定權。從這種除外式的分割形式來看，這種對性權利的保護方式確實沒有什麼可詰責的，但問題恰恰出在了那法律又應當如何來定義性交呢？

出於對兒童生理結構特殊性以及反抗可能性的考量，姦淫幼女的既遂認定標準較之強姦罪降低為性器官接觸説，這從1984年的最高院、最高檢、公安部的《強姦案件解答》中就能看出“雙方生殖器接觸，即應視為姦淫既遂”，雖此解答已被廢止，但這種認定標準卻仍為實務界及理論界主流觀點。

然而這種雙方性器官接觸的標準（乃至於成人情況下的插入説），卻同強姦罪所保護的“女性性交的自由決定權”並不能完全對應。換言之，按照主流觀點，即只有常規性交才能被定義為性交，而其他導致加害人產生同常規性交一樣甚至更為滿足的性交行為則不能被定義為強姦罪中的性交。更甚之，本應從被害人性交自由決定權出發的前提下，更應該從被害人的角度是否理解為性交入手才恰當，反而變得純粹符號化的理解了刑法上的性交概念。試問，肛交、口交，指交（尤其在出現生殖器撕裂的情形下）這種雖不涉及雙方性器官接觸的行為，有多少人會覺得同猥褻中的其他扣摸、吸吮、摟抱行為屬於同一位階的行為呢？難道這種時候真的僅僅只是一種故意傷害行為？

更為重要的一點事是，較之於成人被害者的認識能力以及表達能力，未成年人被性侵的案件本身就更為難以取證和證明，在存在生殖器撕裂的情形下，如何明確區分是加害人性器官侵害所致還是其他部位或者工具傷害所致本身就十分困難，以至於加害人從姦淫幼女向猥褻兒童逃逸的可能性大大增加。因此，對於強姦罪尤其是姦淫幼女罪中“強姦”行為的認定標準是不是應當進行恰如其分的修正確實是一個緊迫的課題。法律雖不應無限向民眾意志妥協，但也應當是一個能夠適時回應社會淳樸法制觀的存在，尤其對於強姦、正當防衞等等涉及自然犯的領域。

切勿用當年駁斥期待拐賣婦女兒童罪頂格到死刑時的理由來反駁，畢竟“那會導致人販子在被捕時殺害被拐賣人員”的理由本就是個片面的站不住的論據。你若僅僅站在已經發生了拐賣人口案件之後來看問題，當然這種反駁似乎有些邏輯上的道理（但自首、確保被拐賣人員安全等減輕量刑情節也需考慮），但若是從這種頂格到死刑的修法同樣會從最開始消滅很多拐賣人口的念頭和行為的角度出發，那就是另一種可能了。

因此，在姦淫幼女罪中，將雙方性器官接觸降低到單方性器官接觸的認定標準，並不當然的會使得本不想實施插入式強姦的犯罪分子實施這種強姦行為。此外，也請千萬不要固守所謂“輕刑主義”的政治正確牢牢不放，刑法首先是一部懲罰法，教育和改造是它的附隨性功能，不能喧賓奪主到主要功能。只要嚴守罪刑法定，罪責刑相適應，同時強調刑事訴訟的嚴格執行，堅決保障犯罪嫌疑人從偵查到起訴到審判到執行的所有程序性權利，即便是“重刑主義”又有何值得詰責之處呢？

從此次王某某案件發生之後各主流媒體的報道和反應來看，這種修改強姦認定標準，使得猥褻兒童不至於成為姦淫幼女的保護網的可能性值得被期待。但無論結果如何，對待法治要有更多的理解和期待。

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