顧敏康：別再提法治，就是暴徒正在踐踏香港法治
【文/觀察者網專欄作者 顧敏康】
香港依舊令人揪心。
在香港的這場混亂漩渦中，警察、法官再次成為輿論焦點。最近激進示威者、暴徒的挑釁逐步升級，使用兇器的危害性也不斷增強，如強力激光筆、巨型彈弓、汽油彈等等，近日更是圍堵機場騷擾和傷害旅客、毆打記者，導致機場運作受阻和大批航班取消。
而就在8月15日，香港高等法院批准非法“佔中”發起人之一戴耀廷在上訴期間獲得保釋。戴耀廷曾被判16個月監禁，然而再只服刑了四個月，就以10萬港幣（約9萬元人民幣）保釋，走出監獄。加之此前也有多名激進示威者或暴徒被捕後又逐一保釋或“無條件”釋放。所以，很多輿論都紛紛指向香港司法制度、外籍法官等。在筆者此前的一篇文章中，也有不少讀者討論類似問題，所以想再來談談相關問題。
執勤的香港警察遭汽油彈襲擊 圖片來自央視
關於暴動罪和保釋
其實，早在2016年，香港旺角37人涉暴動罪被捕，但皆獲法官批准保釋；此次六月初以來歷時兩個月的暴動，不少被控暴動罪的人士又被法官批准保釋。因此，一些人士將此現象簡單歸結為“警察抓人，法官放人”，這可能是對香港法律制度不夠了解所致。
在香港，獲得保釋已經成為被控犯罪嫌疑人的一項權利，故有“原則保釋，拒絕例外”之稱。法官在決定是否給予保釋時，可能會綜合考慮各種因素。當然，罪行的性質及嚴重性應該是最重要的考慮因素，對暴動罪疑犯應該考慮適用“拒絕例外”，即不批准保釋為妥。
為什麼這麼説呢？因為暴動罪屬於嚴重的反社會暴力行為，對社會有重大的危害性，被控人有可能在保釋期間繼續犯罪，尤其是這兩個月來頻頻出現的暴動犯罪，給予被控人保釋會釋放出負面信息，對社會的安定也是不利的。
在香港《刑事訴訟程序條例》中也已對保釋情況作出具體規定，關鍵是第9D條、第9G條。1第9D條規定被控人獲准保釋的權利，而第9G條則明確規定在特別情況下可拒絕被控人保釋，不過顯然法官在拒絕保釋時要考慮的因素很多，但最重要的、排在第一位的考慮因素應該是“指稱罪行的性質及嚴重性，以及一旦定罪時，相當可能處置被控人的方式”，此外還如“被控人犯被指稱罪行的證據的性質及分量”等等。
在香港，暴動罪是非常嚴重的犯罪。《公安條例》第19條規定：(1)如任何參與憑藉第18(1)條被定為非法集結的集結的人破壞社會安寧，該集結即屬暴動，而集結的人即屬集結暴動。 (由1970年第31號第12條修訂)(2)任何人蔘與暴動，即犯暴動罪：(a)一經循公訴程序定罪，可處監禁10年；及(b)一經循簡易程序定罪，可處第2級罰款及監禁5年。這兩個刑期的規定在奉行“輕刑主義”的香港是屬於非常重的刑期，也説明此罪的嚴重性。
相對而言，襲警罪的刑期會輕一些。《侵害人身罪》第36條規定監禁2年，也是相當嚴重的。考慮到暴亂已經發生兩個多月，對因這些罪名被起訴的疑犯給予保釋，會令他們重新回到那些激進示威者中，對社會動盪造成進一步的危害。
關於臨時禁止令
此外，最近香港機場的混亂情景牽動很多人的心，特別是這兩天的示威活動根本沒有向相關部門進行集會申請，這本身就是違法行為。《公安條例》第7條就是對公眾集會的規管，第18條則明確“非法集結罪”，也是屬於嚴重的罪行。2
有不少聲音對此感到疑惑，警方難道沒有辦法處理嗎，畢竟機場涉及飛行安全問題。從**法律上來講，警察當然可以清場，但正是因為機場涉及飛行安全及部分滯留旅客等，控制不好就會出大事。**就像13日晚間兩名內地人士遭暴徒圍毆，即便當警察來到現場營救時，仍遭到激進示威者的圍攻。
8月13日晚，環球時報記者在香港機場遭非法示威者圍毆。
警車被砸
另外我們也注意到，就在同晚，香港資深律師餘若海代表機場管理局申請禁制令併成功獲法院批准，一旦禁制令張貼在機場範圍內即屬生效。
這是一個臨時性的禁止令，是指在權利受侵害一方當事人出庭參加法庭聽證會後，法庭根據該當事人要求而下達的命令侵權一方當事人停止騷擾或侵害的法庭指令，由執達主任負責執行，警察可以協助。違反禁止令者會構成藐視法庭罪而受到刑事制裁。
目前，香港機場管理局已取得法庭臨時禁制令，禁止任何人非法地、及有意圖地故意阻礙或干擾香港國際機場的正常使用。任何人也不得在機場出席或參與任何在機場管理局指定地方之外舉行的示威、抗議或公眾活動。**禁止令也可以用於其它場合，但必須取得法院的批准，這就要看能否以確切理由説服法官。**過去在非法“佔中”期間，法院也曾發出過禁止令，禁止佔領旺角特定地區等。
關於外籍法官
不可避免的是，當人們在探討香港保釋問題或香港司法體制時，自然會聯想到香港外籍法官的問題；但如果不分青紅皂白對外籍法官橫加指責，或許也是因為對《中華人民共和國香港特別行政區基本法》（《基本法》）的相關規定缺乏足夠了解。
首先，如何定義外籍法官？可能會有不同標準。香港本地司法機構人員協會的會章規定，法官只要以本地待遇招聘，或者是與香港有密切聯繫，不論國籍，都被視為“本地法官”。當然，如果單以國籍為標準，將持有外國國籍的法官統稱為“外籍法官”，也是為了探討問題的需要。
其次，《基本法》明確允許外籍法官的存在。《基本法》第82條規定，香港的司法終審權屬於終審法院，終審法院可以根據需要邀請其他普通法適用地區的法官參加審判。《基本法》第92條規定，香港法官和其他的司法人員可以根據本人的司法和專業選用。也就是説，終審法院的外籍法官是根據需要聘用的，其他的法院和司法人才可以長期的聘用。除非修改《基本法》，不然這樣的情況在50年內是合法的。允許香港存在外籍法官，與“一國兩制”的方針密切相關，因為香港與內地不同，迴歸後繼續實行普通法制度，外籍法官對香港普通法制度的延續和發展可能是有幫助的。當然，《基本法》允許外籍法官在香港存在，不等於這種制度就是無懈可擊的。
外籍法官在處理一般民刑案件方面，他們非常專業，令人敬佩。在一個國家之內允許外籍法官存在的例子在新加坡也有。新加坡國際商業法庭最大特色之一就是允許首席大法官指定外國人擔任法官，除21人的本土法官團體外，還有國際法官團，這些人大部分來自於英聯邦國家，都是前首席大法官，或是來自於英美體系的偶像級、明星級的資深法官，被新加坡聘請為新加坡國際法官團成員。目前來自英國的法官有六名，澳大利亞四名，美國、加拿大、香港、法國和日本各一名，保證所有案件中至少有一名外籍法官。這些人擁有和新加坡本土法官一樣的權利義務，一樣參與審案。（見王江雨：新加坡國際商業法庭的國際性和獨立性）**相比之下，香港的外籍法官比新加坡的外籍法官擁有更多的審判權限：他們不僅審理民商事案件，還審理刑事案件（包括涉及國家安全的案件）。**由於法官的判決實行少數服從多數制度，所以外籍法官的一票也是至關重要的。尤其是終審法院的判決至關重要，因為她的判決成為有約束力的“法律”，對香港一些重大政策的改變會產生深遠的影響。
從目前情況看，普通香港民眾對司法獨立還是相當讚賞的，對法院判決也比較尊重，很少出現故意不執行法院判決的情況。
香港終審法院
大樓正門頂上手持天平和寶劍、矇住眼睛、象徵法律公平公正的泰美斯女神雕像，曾出現在許多港劇中。圖片來源見水印
當然，要探討的問題可能在涉及國家安全（如“港獨”案件，或以“港獨”為目標的暴動行為）的案件方面。外籍法官（包括香港本地法官）需要更多地平衡國家利益和言論自由、集會自由權利。因為《基本法》第104條規定，無論是行政長官、主要的官員、行政會議的成員、立法會議員、以及法院的法官，和其他司法人員在就職時必須依法宣誓。這就意味着，無論是外籍還是本地法官，就職時都必須要宣誓效忠中華人民共和國香港特別行政區基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區，這也就意味着他們必須尊重“一國兩制”的方針，即“一國”之下的“兩制”。
可喜的是，筆者也注意到，香港的法院已經意識到暴動罪的行為對香港社會秩序和經濟發展的重大負面影響，因此比較傾向於對實施暴動的罪犯判處具“阻嚇性”的刑罰，即判決重刑。真心希望年輕人不要將犯罪行為當“英雄行為”，走上不歸之路。
對外籍法官的評判應當客觀，不能全面否定，但可以做相應的完善工作。**法官本地化當然是其中的一個選項，但就前面提及的會章規定來看，本地化並不能解決根本問題，不如考慮從其它方面進行改進。**例如，對外籍法官的遴選工作應當完善，《基本法》第88條規定，香港的法官，根據當地法官和法律界及其他地方知名人士組成的獨立委員會推薦，由行政長官任命。問題是，獨立委員會的運作是否應當增加透明度？是否應該對候選人進行比較詳細的背景調查？如何發揮立法會的對終審法院外籍法官的“同意”作用？這些都是可以進一步探討的。
註釋1：
香港《刑事訴訟程序條例》
第9D條規定：被控人獲准保釋的權利
（1）除本條及第9G條另有規定外，法庭在下列情況中須命令被控人獲准保釋，不論被控人是否已被交付審訊─
（a）他在就他所被控的罪行而進行的法律程序的過程中出現或被帶到法庭席前，或與該等法律程序相關而出現或被帶到法庭席前；或
（b）他在某法庭席前被控而他向該法庭申請准予保釋；或
（c）他根據第9J條向法官申請准予保釋。（由1998年第25號第2條修訂）
（2）根據第（1）款作出的命令可附加法庭覺得所需的條件，以確保獲准保釋的人不會─
（a）不按照法庭的指定歸押；或
（b）在保釋期間犯罪；或
（c）干擾證人或破壞或妨礙司法公正。
（3）在不影響第（2）款的一般性的原則下，法庭─
（a）無須規定獲准保釋的條件為獲准保釋的人須作出保釋擔保，但可為確保該人會按照法庭的指定歸押的目的（只可為此目的），規定條件為須由擔保人作出保釋擔保；
（b）可規定獲准保釋的條件為獲准保釋的人─
（i）須向法庭交出任何護照或旅行證件；
（ii）不得離開香港；
（iii）須向法庭所指明的警署或廉政公署辦事處報到；（由1997年第362號法律公告修訂）
（iv）須於指明的地址居住並於法庭所指明的時間逗留在其內；
（v）不得進入法庭所指明的任何地方或處所；
（vi）不得進入法庭所指明的任何地方或處所某一距離的範圍內；
（vii）不得直接或間接與法庭所指明的任何人接觸；
（viii）或任何代表他的人或他本人連同任何代表他的人，須將一筆法庭規定的合理款項存放於法院，但此舉目的只可是為確保獲准保釋的人會按照法庭的指定歸押。
（4）法庭在考慮擔保人就第（3）（a）款所指的建議中的保釋擔保是否適合時，須顧及─
（a）擔保人的財務資源；
（b）法庭覺得有關的任何其他事宜，如根據第（1）款作出的命令有所指示，任何根據該款須由擔保人作出的保釋擔保，可在任何裁判官席前作出，或可在懲教署署長、懲教署副署長、懲教事務高級監督或懲教事務監督面前作出。
第9E條規定了寬免作為擔保人的責任
（1）如法庭應作出保釋擔保的擔保人的申請，信納擔保人有合理因由相信他所擔保的人將不會按照法庭的指定歸押，則法庭可命令寬免該人作為擔保人的責任。
（2）法庭根據第（1）款作出命令時，鬚髮出手令逮捕擔保人所擔保的人。
第9F條 禁止訂立彌償擔保人的協議
（1）任何協議，如是彌償或其意是彌償某人作為擔保人以確保獲准保釋的人會歸押而可招致的任何法律責任的，均屬無效。
（2）任何人訂立屬第（1）款所述種類的協議，即屬犯罪。
（3）不論該等協議是在會獲彌償的人成為擔保人之前或之後訂立，不論該人有否成為擔保人，亦不論協議是否預算以金錢或金錢等值作出補償，仍屬犯第（2）款所訂的罪行。
（4）任何人犯第（2）款所訂的罪行，一經循簡易程序定罪，可處罰款$75000及監禁6個月，而一經循公訴程序定罪，則可處任何款額的罰款及監禁12個月。
第9G條規定：在特別情況下可拒絕被控人保釋：
（1）法庭如覺得有實質理由相信（不論假若准予保釋會否根據第9D（2）條施加條件作規限）被控人會有下列行為，則無須准予被控人保釋─
（a）不按照法庭的指定歸押；或
（b）在保釋期間犯罪；或
（c）干擾證人或破壞或妨礙司法公正。
（2）法庭於達致第（1）款所指的意見時，可顧及─
（a）指稱罪行的性質及嚴重性，以及一旦定罪時，相當可能處置被控人的方式；
（b）被控人的行為、態度及操守；
（c）被控人的背景、交往、工作、職業、家庭環境、社會聯繫及財務狀況；
（d）被控人的健康、身體和精神狀況及年齡；
（e）被控人以往任何獲准保釋的歷史；
（f）被控人的品格、經歷及以往定罪（如有的話）；
（g）被控人犯被指稱罪行的證據的性質及分量；
（h）法庭覺得有關聯的任何其他事宜。
（3）法庭如覺得為以下原因被控人應予羈留扣押，則無須准予保釋─
（a）被控人已屆18歲，而羈留扣押是為保障他本人；或
（b）被控人未屆18歲，而羈留扣押是為保障他本人、他本人的安全或福利；或
（c）為決定被控人應否獲准保釋的問題而作進一步查訊。
（4）如屬以下情況，則無須准予被控人保釋─
（a）他正─
（i）因為任何法庭所判處的刑罰而被羈留扣押；或
（ii）因第9L條所訂的沒有歸押的控罪或與該控罪相關而被羈留扣押；或
（b）法庭信納─
（i）他曾經沒有遵從根據第9D條施加的任何保釋條件；或
（ii）有在同一法律程序中處置他的任何其他法庭如此信納或已如此信納。
（5）如被控人是一項當其時生效的入院令的標的，則無須准予保釋。
（6）如被控人是根據第109B條（緩刑）所作而當其時生效的命令的標的，並且是在第109D或109E條所指的情況下到法庭席前的，則無須准予保釋。
（7）如被控人是根據《入境條例》（第115章）第20條所作而當其時生效的遞解離境令的標的，則無須准予保釋。（由1997年第80號第103條修訂）
（8）如被控人是在《罪犯感化條例》（第298章）第5或6條（觸犯感化令；或再行犯罪）所指的情況下到法庭席前的，則無須准予保釋。
（9）如被控人是在《社會服務令條例》（第378章）第8或9條（觸犯社會服務令；或再行犯罪）所指的情況下到法庭席前的，則無須准予保釋。
（10）被控人如被控告─
（a）謀殺罪；或
（b）《刑事罪行條例》（第200章）第2條所訂的叛逆罪，則只可在法官的命令下才可獲准保釋。（由1998年第25號第2條修訂）
（11）法庭如在任何聆訊中拒絕准予被控人保釋，則在被控人仍在扣押中的每次繼後的聆訊，法庭須考慮被控人應否獲准保釋的問題，而─
（a）法庭於初次拒絕准予被控人保釋後的第一次聆訊時，須聆聽就支持准予被控人保釋而提出的事實或法律上的論點，不論法庭曾否聆聽該論點；
（b）法庭於初次拒絕准予被控人保釋之後的第二次或任何繼後的聆訊中，如曾聆聽就支持准予被控人保釋而提出的某事實或法律上的論點，則無須再聆聽該論點。
註釋2：
香港《公安條例》
第7條是對公眾集會的規管：(1)在符合本條例的規定下，公眾集會可在符合下述條件下進行，並只有在符合下述條件下才可進行 ——(a)警務處處長已接獲根據第8條所作的舉行集會的意向通知；及(b)警務處處長並無根據第9條禁止該集會的舉行。《公安條例》第17A條規定了與第6、7、8、9、11、13、13A、14、15及17條有關的罪行
(1)任何人如有以下行為 ——
(a)拒絕服從或故意忽略服從根據第6或17(3)條作出或發出的任何命令；或
(b)明知而違反、或容受或准許任何人違反第11(1)或15(1)條就任何公眾集會或公眾遊行施加的任何規定；或
(c)在已根據第17(4)條封閉通道以禁止其進入的公眾地方，未經當值的警務人員的准許，明知而進入或逗留在該公眾地方；或
(d)作出任何公告或發佈任何廣告或告示(不論是否印刷形式的廣告或告示)，或以任何其他方式宣傳或公佈有下述情形的公眾集會(第7(2)條提述的集會除外)或公眾遊行(第13(2)條提述的公眾遊行除外) ——
(i)該公眾集會或公眾遊行為未有根據第8或13A條作出通知者；
(ii)就該公眾集會或公眾遊行而根據第8或13A條作出的通知為不足24小時(不包括公眾假期)前才向警務處處長作出者； (由1997年第119號第10條修訂)
(iii)該公眾集會為根據第9條被禁止，而在上訴後該項禁止沒有被推翻者；或 (由1997年第119號第10條代替)
(iv)該公眾遊行為根據第14條遭反對，而在上訴後該項反對沒有被推翻者， (由1997年第119號第10條增補)
即屬犯罪，可處第3級罰款及監禁12個月。 (由1995年第77號第9條代替)
(1A)任何人如無合理辯解而違反第11(5)或15(4)條，即屬犯罪，可處第2級罰款及監禁12個月。 (由1995年第77號第9條增補)
(2)凡 ——
(a)任何公眾集會或公眾遊行在違反第7或13條的規定下進行；
(b)公眾聚集中有3名或多於3名的參與者或成員拒絕服從或故意忽略服從根據第6條作出或發出的命令；或
(c)公眾集會、公眾遊行或公眾聚集，或其他集會、遊行或人眾聚集中有3名或多於3名的參與者或成員，拒絕服從或故意忽略服從根據第17(3)條作出或發出的命令，
該公眾集會、公眾遊行或公眾聚集，或其他集會、遊行或人眾聚集(視屬何情況而定)即屬未經批准集結。
(3)任何公眾集會、公眾遊行或公眾聚集，或其他集會、遊行或人眾聚集，如憑藉第(2)款而屬未經批准集結，則 ——
(a)任何人在無合法權限或無合理辯解的情況下，明知而參與或繼續參與此等未經批准集結，或明知而成為或繼續成為此等集結的成員；及
(b)任何人在此等公眾集會、公眾遊行或公眾聚集，或在其他集會、遊行或人眾聚集，一如上述般成為未經批准集結後 ——
(i)舉行、召集、組織、組成或集合，或協助或牽涉於舉行、召集、組織、組成或集合第(2)(a)款所提述的公眾集會或公眾遊行；或
(ii)繼續或企圖繼續舉行或進行第(2)(b)款所提述的任何公眾聚集或第(2)(c)款所提述的任何公眾集會、公眾遊行、公眾聚集或其他集會、遊行或人眾聚集，又或繼續或企圖繼續指導任何此等公眾聚集、公眾集會、公眾遊行或其他集會、遊行或人眾聚集，而指導的目的並非是為使他人服從根據第6或17(3)條所作出或發出的命令，
即屬犯罪 ——
(i)一經循公訴程序定罪，可處監禁5年；及
(ii)一經循簡易程序定罪，可處第2級罰款及監禁3年。
(4)(由1995年第77號第9條廢除)
《公安條例》第18規定了“非法集結罪”，也是屬於嚴重的罪行：
(1)凡有3人或多於3人集結在一起，作出擾亂秩序的行為或作出帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為，意圖導致或相當可能導致任何人合理地害怕如此集結的人會破壞社會安寧，或害怕他們會藉以上的行為激使其他人破壞社會安寧，他們即屬非法集結。 (由1970年第31號第11條修訂)
(2)集結的人如作出如上述般的行為，則即使其原來的集結是合法的，亦無關重要。
(3)任何人如參與憑藉第(1)款屬非法集結的集結，即犯非法集結罪 —— (由1970年第31號第11條修訂)
(a)一經循公訴程序定罪，可處監禁5年；及
(b)一經循簡易程序定罪，可處第2級罰款及監禁3年。
(編輯修訂——2013年第1號編輯修訂紀錄)
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