翁鳴江：商務合同中的中國定義初探

【文/ 觀察者網專欄作家 翁鳴江】

作為涉外律師，我們通常會經手很多棘手的涉外商務合同爭議。有些合同雖然乍一看也符合實際情況，但是，只要合同最初的版本是由對方律師草擬的，挖坑埋雷的情況就不會少見。下面嘗試結合具體的例子，對很多合同中常見、但通常不太被重視的中國定義條款進行探討。

我們曾經碰到過一個案子，客户是一家中國公司，和一家美國公司簽署了《跨境技術許可協議》。這個協議中對“中國”沒有定義，但是對於“中國生產商”有明確定義，基本上就是説在中國根據中國法律成立的企業，而且中資成分要超過50%，才是中國生產商。定義之所以這麼苛刻，我們理解是因為該技術協議中對中國製造商是有優惠的。客户讓生產商代工生產產品時，需要向美方繳納許可費，如果代工的是“中國生產商”，許可費的費率要遠遠低於讓其他製造商生產的。

問題是，有次美國公司來審計我客户的許可費時發現，客户公司歷年以來一直把很多家台灣的供貨企業，包括在大陸的台資企業和開在台灣的公司，都歸在了“中國生產商”定義裏，這樣導致幾年下來，對方認為我客户大約少交了大幾百萬美元的許可費。

美國公司專門請了律師，一開始上來就氣勢洶洶地開了封律師函，提了幾點理由：

第一、在台灣的公司不是根據中華人民共和國法律成立的，是按照台灣當地法律成立的；

第二、台灣有自己的貨幣、税收，台灣企業也不受中華人民共和國的法律管轄；

第三、中華人民共和國自己很多的法律，都有明確規定不適用於台灣地區。

總而言之，根據協議規定的中國生產商的定義，台資和台灣的公司就不能算是中國生產商。所以，你們趕緊認錯交錢，我們可以免利息罰息等，否則除了許可費本身，利息罰息也要收，其他涉及的違約金你們都得交。

一開始看到這些問題，我們確實也有些愣住了。首先因為立場關係，我們當然也不能説，台灣理論上還有“中華民國”的架構，所謂的“中華民國”也是中國等類似“一中各表”的觀點，畢竟這類政治敏感話題都不是我們大陸目前支持的説法。

在和客户溝通後，發現該許可協議在簽署之前，其實來來回回有過幾輪討論，在最早的版本中，曾經有個中國定義的條款，大意是：“中國就是中華人民共和國，但為本協議目的，特指中國的大陸地區，不包括香港、澳門和台灣。”但是雙方後來討論來討論去，現在推想起來應該是由於當時中方的堅持，這個定義條款在最後的簽署稿裏被刪除了。

這個發現很重要。所以我們回給美國律師信中的第一條，就是強調説過去在簽訂協議之前，你們就曾經主張過中華人民共和國不包括台灣，但是協商的結果是刪除了這個條款，那也就説明就本協議而言，你們默認中華人民共和國要包括台灣。

後面的觀點當然就比較順理成章，畢竟我們是在國內環境成長起來的，而且還是律師，討論一下台灣的問題，當然不會輸給美國同行。我們首先舉例説，美國加利福尼亞州的公司是根據該州的公司法成立的，畢竟美國的公司法不是美國的聯邦法，而是各州都有自己的法律，那我們可以説加州的公司不是美國的公司嗎？

加利福尼亞的熊旗（圖片來源：維基）

要説貨幣、税收等，那香港和澳門也都有自己的貨幣和税收，難道香港和澳門都不屬於中國，不能這樣下結論吧。

至於中華人民共和國的很多法律不適用於台灣地區，但是只要有適用的不就可以了嗎，《憲法》和《反分裂國家法》的很多條款都適用於台灣地區啊。再説，你們美國各州的合同法、侵權法、財產法甚至刑法，可都是不一樣的，一個國家不同的地區用不同的法律不是很正常嗎？

最後，我們還在許可協議中找到了一條特別有利於我們客户的條款。雖然這個協議的適用法律是美國加州的法律，但是在當初協議談判過程中，可能是在中方的律師要求下，成功地對協議進行了修改，一個是強調該協議的條款不能和中華人民共和國的法律相沖突（“wherever reconcilable nothing contained herein shall be construed to be in conflict with or in violation of applicable law of the People’s Republic of China”），另一個是強調在履行該協議時也要符合適用的中華人民共和國的法律法規的規定（“when performing obligations under this License Contract in China, the Parties shall abide by the applicable laws and regulations of People’s Republic of China”）。

其實，我們的《憲法》裏有規定，“台灣是中華人民共和國的神聖領土的不可分割的一部分”，《反分裂國家法》也説“台灣是中國的一部分”。既然這些中華人民共和國的法律有這麼明確的規定，協議又説要適用中華人民共和國的法律的規定，你們美國律師硬要強調台資企業和開在台灣的公司不屬於“中國生產商”，那是完全沒有道理啊。

最終，美國律師在這個問題上被我們徹底説服，我們也成功為客户避免了大幾百萬美元的損失。但是，我們事後回想起來，還是有點後怕。

特別是，“中國就是中華人民共和國，但為本協議目的，特指中國的大陸地區，不包括香港、澳門和台灣”這個條款，即使是在現在，仍然是幾乎所有涉及中國的商務合同中對中國定義的標準條款。從法律上看，這個條款沒有説中華人民共和國不包括香港、澳門和台灣，而只是就這份特定的商務合同而言，中華人民共和國僅指中國大陸地區。

鑑於很多國外的公司和個人其實並不瞭解香港、澳門和台灣的情況，在他們很多人看來，香港、澳門和台灣就是一個經濟、法律、政治“實體”，或者和中華人民共和國沒有多大關係，所以，加個這樣的條款，其實隱含的意義反而是明確中華人民共和國可以包括香港、澳門和台灣，只是現在的這份商務合同不包含而已。況且，對於企業而言，作為一個經濟機構存在，而這四個法域的經濟和法律體系大部分還是分離的，如果在協議中直接加入港澳台，也確實有可能會產生很多意想不到的麻煩。因此，這個條款其實是一個相對中立的條款。

但是，如果現在試想一下，假如這個條款當時真的加到了這份協議中，鑑於協議本身對“中國生產商”的定義就相當開放，那麼我們和美國律師的討論就會處在相對劣勢的地位；而且從純粹法律和合同條款討論的角度，勝算基本不大。

這件事情對我們的教育意義就是，以後在合同中對“中國就是中華人民共和國，但為本協議目的，特指中國的大陸地區，不包括香港、澳門和台灣”這類條款，其實還是一定要慎重再慎重。時代畢竟已經在進步了，現在世界上已經有更多的人瞭解中國和香港、澳門和台灣之間的關係，如果不是合同規定的商務事項確實有需要，我們也沒有必要再刻意強調中國大陸地區和中國香港、澳門和台灣地區之間的區別。就像之前的協議，不加這個定義，未必對中方不利。

而且，還有些合同和商務的安排，譬如類似本文所探討的、中方作為被許可方的許可類的協議和安排，如果把港澳台列入合同確實能夠擴大被許可方的權利，那麼我們也完全可以考慮在合同中把中國定義為“中華人民共和國，包括中國的大陸地區，香港、澳門和台灣”。