翁鳴江：香港的“高水平法治”為何出現悖論
【文/ 觀察者網專欄作者 翁鳴江】
長期以來，國內外往往都把香港作為法治社會的典範。而且有很多人還認為，英國殖民統治者給香港留下了普通法的法治傳統，給香港社會各界提供了安定、平穩的社會環境，和公平、公正的競爭環境。
事實上，即使在西方的視角下，根據世界銀行所進行的“世界管治指標”方面的研究，香港法治方面的分值在迴歸前的1996年，世界排名不過也就是七十名左右。根據公開的評估研究表明，香港的法治水平直到香港迴歸後才開始全面擢升，短短不過二十多年的時間，法治水平提高了五十多個排名，達到了世界上的前十幾名，很多方面甚至比美國還要高。相比之下，中國內地的法治水平，如根據全球正義項目（World Justice Project）法治指數（Rule of Law Index）的評估，最近幾年也就是在世界七十多名；最多也就相當於香港迴歸之前的水平。
弔詭的是，隨着香港法治水平的大幅提升，香港的經濟發展水平卻相對緩慢。1997年香港的GDP佔中國大陸17.23%，佔比達到近五分之一。但是到了2018年，香港的GDP卻只佔中國內地的2.67%，甚至還不到三十六分之一。有人以為，香港本來就是發達地區，因此不可以和中國內地這樣的發展中地區比經濟發展速度。然而，就是把香港和其他相對經濟發達的華人地區相比，其結果也是如此。
以香港和澳門相比，1997年香港的年度人均GDP為27330美元，澳門的人均GDP為17967美元，香港的人均GDP是澳門的1.5倍還多。但是香港的人均GDP在2006年就被澳門趕上，其後再也沒有超過澳門。到了2018年，香港的年度人均GDP為48717美元，澳門的人均GDP則為86355美元，澳門的人均GDP反倒是香港的近1.8倍之多。
拿香港和新加坡相比，1997年新加坡的年度人均GDP是26375美元，比香港略低但不相上下。從2004年開始，新加坡的年度人均GDP就開始超過香港，到了2018年，新加坡的人均GDP為64582美元，也達到了香港人均GDP的1.3倍還多。實際上，新加坡的總人口才不過560多萬，香港的人口則有近750萬，而從2010年到2014年連續5年，新加坡每年的GDP總量都要超過香港。2019年，新加坡的GDP總量超過香港也是大概率事件。
雖然我們承認一個地區的法治水平高是一件了不起的事情，而且，香港在迴歸後，大力提升法治水平，從全球七十名左右提高了五十多個排名，基本上達到亞洲最佳的程度，如此優異的成績無疑值得肯定。但是正常而言，一個地區的法治水平的提升，對其社會的影響總體而言應當都是正面的。那麼，香港在迴歸後，為什麼會出現法治水平不斷提升而社會經濟發展卻相對緩慢的悖論呢？
本文試圖通過一些分析，對這個問題進行初步的探討，主要是想起到拋磚引玉的作用。
香港社會目前的高法治水平，主要來自哪裏？
在迴歸前，即使按西方標準，香港法治方面的排名在世界上僅七十名左右，至少可以從兩方面理解。一方面，香港是英國殖民地，港英政府聽命於英國女王和國會，不對香港人民負責；因此，港英殖民地政府裏的極少數人有極大的權力可以管理、包括隨時可以鎮壓占人口絕大多數的非白人被統治者；在很長一段時期，行政局和立法局所提出的建議甚至對港督不構成任何的法律制約。
另一方面，港英的立法會和法院系統也不是選舉產生。多數都是白人或親英人士，所以原則上不會有、也不允許有真正意義上的反對派的存在，這也造成立法會和法院系統對港英政府基本上是合作或配合的態度。
這兩方面影響下形成的必然結果就是，迴歸前香港的司法無法獨立，受行政和其他各方面干預程度比較高。而由於西方社會評價法治水平的最基本要求之一，就是強調司法的獨立和不受干預性，那麼香港在迴歸前按照西方標準來説法治水平不高，應當是比較符合當時實際情況的判斷。
香港迴歸後所採用的一國兩制下的憲制安排，實際上是類似三權分立的做法，司法相對獨立而且對行政機關有事實上的制衡關係。這一體制，與中國內地自身的憲法體制完全不同，因為中國的司法和行政機關均由立法機關產生並向立法機關負責，司法並非獨立而是依法行使監督職權。因此，香港在一國兩制體制安排下的法治，光從架構上看，就既比內地也比港英時期在西方法治指數類排名裏佔有優勢。
此外，香港迴歸之後，無論中央政府還是香港特區政府都嚴格秉持法治精神，都處處尊重並維護香港地區的法治。即使是在迴歸後出現反國安立法、反國民教育、“佔中”及最近的反修例等等爭議性亂局和暴亂事件，中央政府和香港特區政府都是在《憲法》和《基本法》的框架範圍內保持了最大程度的剋制。因此，香港在迴歸後的法治水平能夠迅速提高，説到底其實最大的功臣正是中央政府和香港特區政府。
西方和香港的部分無良媒體，總是洗腦式地宣傳英國人在殖民時期就為香港帶來了民主、法治等各種優秀制度。然而，港英時期的香港，既無民主也無真正意義的法治。香港的法治水平在迴歸後排名全面擢升，提高了五十多個排名、躋身世界先進水平，這一事實恰恰告訴我們，香港在迴歸前的法治水平一般，而目前的高法治水平，主要是迴歸後政府和香港各界努力的結果，跟英國殖民歷史關係不大。
香港的西式法治易被濫用
香港迴歸後，基本上採用的是純西化的法治，以香港的終審法院合議庭為例，由五位法官組成，包括一位海外的非常任法官，這種最高法院都可以讓外國人來擔任最高法官的做法，無疑顯示了中央和香港地方的極度開明。同時，中國對作為中國人一份子的香港人能治理好香港，也有高度的信任。
可惜的是，在法治這一高度技術性問題上，迴歸後的香港一邊倒地全面接受了普通法制度。這樣的做法忽略了一國兩制架構中“一國”採用的是大陸法系體制，因此全面意義上的一國兩制下的法治，尤其是涉憲問題，必須要考慮中國內地的大陸法系傳統。更令人惋惜的是，香港的法官對香港人也是中國人，不一定可以全面照抄西方制度而免於水土不服，也沒有很清醒的認識。
2001年的香港最高法院判決的莊豐源案，是香港法治史上最具標誌性的案件之一。這個案件表面上的背景比較簡單。莊豐源出生在香港，由於其父母是中國公民但都不是香港居民，香港特區政府認為，莊豐源不可以有香港的永久居住權。但是，香港的反對派一直利用這個案子和政府唱對台戲，使得案子一路到了最高法院。
最後，香港終審法院當時的五位法官，根據《基本法》第24條（一）所定義的“在香港特別行政區成立以前或以後在香港出生的中國公民”即可以成為香港居民的文意字面解釋，以5比0的絕對壓倒性判決，判定莊豐源是香港永久性居民。
其實，按照中國內地的習慣和傳統而言，大多數城市的户籍並非採用出生主義。像北京、上海等城市，並非在該城市出生，就可以獲得當地的户口，而是一般需要父親或母親的一方首先要有當地的户籍才行。根據1996年8月1日公佈的全國人民代表大會香港特別行政區籌備委員會關於實施《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第二十四條第二款的意見，對《基本法》第24條（一）“在香港出生的中國公民”的解釋，也“是指父母雙方或一方合法定居在香港期間所生子女，不包括非法入境、逾期居留或在香港臨時居留的人在香港期間所生的子女。”
從表面上看，香港終審法院根據法條而作的文意字面解釋，可能要比全國人大的解釋更貼近法律原文。但是，莊豐源案的真實背景情況，卻遠遠要比表面上的法條解釋差異來得複雜。這裏其中最核心的一點，就是香港的反對派希望利用此案來推翻全國人大之前的釋法，儘可能地把《基本法》的解釋權，從全國人大奪回來，從而可以彰顯香港的所謂司法獨立。
根據《基本法》第一百五十八條規定，“本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關於香港特別行政區自治範圍內的條款自行解釋。”而莊豐源案中的高等法院的五位法官，就是抓住根據《基本法》第一百五十八條規定的兩可特性，強調《基本法》出生權的解釋條款，屬於人大常委授權給香港法院對香港自治範圍事務的解釋；同時，他們還找到了一個非常偏僻的技術性理由，認為全國人大之前的解釋不適用於本案，從而最終繞過了全國人大釋法，直接做出了判決。
最誇張的是，高等法院的五位法官居然還一致認定，並無任何證據顯示會出現赴港產子潮。這種缺乏常識的判斷顯然嚴重脱離了當時中國內地和香港的實際情況。
莊豐源案的終審判決出來後，香港反對派主導的社會輿論一片歡呼，號稱是民主和人權精神（所謂人的遷徙自由）的偉大勝利；而完全無視其利用輿論和政治影響，干擾香港司法的獨立判決，在一定程度上有濫用法治的嫌疑。
而對於這一判決結果，中央當時只是比較謹慎地指出香港特區終審法院對莊豐源案的判決，與全國人大常委會的有關解釋“不盡一致”，並表示了關注。換句話説，雖然中央明知道這樣的判決不很妥當，但是為了維護香港法治的穩定，沒有出手推翻莊豐源案的終審判決。
香港特區政府一開始也是完全接受了莊豐源案的結果。但是，短短十年左右的時間，內地人士赴港產子就幾近失控。僅僅2010年一年，在香港產子的內地孕婦約為4.4萬人，幾乎已與香港本地孕婦的數目相同，這對香港本來就有限的醫療及產科服務造成極大負擔；而且如果繼續放任，後續的教育和就業等等社會問題更會是隱患重重。
香港反對派明明是這個麻煩的製造者，但是隨着赴港產子問題日益嚴重，他們卻搖身一變，一味開始惡意挑動香港人和內地人的對立情緒，並把所有問題的責任推給香港特區政府。2013年以後，香港特區政府不得不通過行政手段，禁止香港的醫院接待內地孕婦，從而暫時解決了這個問題。但是由於莊豐源案的判決仍然是香港生效的法律，香港特區政府利用強制性行政法規來解決這件事無疑存在被審查、推翻的風險，顯然並非是長遠之計。
內地學生後來在香港理工大學貼出標語，圖片來源：港媒
然而，對於香港的反對派和一些有心人士、利益集團來説，莊豐源案顯然讓他們嚐到了甜頭。在他們看來，香港的西式法治制度中有太多可以利用甚至可以濫用的空間，進而採取了一系列“以法亂港”的騷操作。
以外籍傭人“居港權”官司為例，香港歷來就有近30多萬外籍傭人在港工作，從來也不存在“居港權”問題。但是香港的反對派硬是設法拼湊出多個不同狀況的個案，要求法院推翻香港法例第115章《入境條例》對於在香港連續工作滿7年的外籍家庭傭工不能因此成為香港永久性居民的限制。
首宗訴訟的原告Evangeline Banao Vallejos在1986年來香港當家庭傭工，2010年申請法律援助提出司法複核。有報道指如果她取得居港權，就可以申請她的丈夫、5個子女及9個孫兒共15人來香港定居。顯然，如果外傭一方勝訴併成為香港的法律，可以獲得永久居港權的外傭及其家人必然會是天文數字，完全可以改變香港的人口結構。
由於這系列案件的審理發生在2010年和2013年年間，內地人士赴港產子等等問題早就已經引起香港一般市民的強烈反對，因此香港反對派再也無法在類似問題上左右香港輿論。香港的終審法院雖然仍然堅持莊豐源案的先例，拒絕接受全國人大對相關問題的現成解釋，但是，在判決的最終結果上還算是守住了底線，判決外傭爭取居港權敗訴。
當時高院外有民眾示威，要求讓人大釋法，圖片來源：港媒
除此之外，另外一類比較典型的濫用香港法治的事件，是香港反對派肆意用各種有的沒的理由，阻撓香港特區政府依法施政。這包括香港反對派挑動市民反對香港高鐵建設，反對一地兩檢等。特別是利用沿途市民的不滿，提出一系列的拆遷和環保爭議，拖累項目進展。
而且，香港反對派在很多案件中，慣常使用的手法都是利用一些不諳世事的老人。譬如在香港特區政府推出公屋停車場商場私營化項目時，反對派教唆某老年市民，宣稱商場東西太貴，打官司阻撓公司上市。又如港府修建港珠澳大橋項目時，反對派慫恿某老年市民，以空氣污染不利健康為由，申請司法複核等等。
解決這類爭議的共同特點就是增加成本，迫使政府花錢擺平，並拖延時間。以香港高鐵這段長度僅26公里的線路為例，居然前前後後修了六年，延期多次才在2018年最終通車。高鐵的總體建設成本高達853億港幣，號稱“世界最貴高鐵工程”，每公里造價為32.8億港元，是京滬高鐵的16倍，貴廣高鐵的26.4倍。
香港目前的法治，對“一國”缺少主動理解和自覺維護
當然，法治本身就是有成本的，為了能夠實現公平正義的目的，適當花一些成本應當也是物有所值。雖然香港的西式法治容易被濫用，因此造成不必要的額外成本的增加（社會成本和經濟成本），但是隻要結果能夠讓內地和香港人民總體滿意，哪怕拖累一些經濟的發展，形成法治發展、經濟停滯的悖論，也還不算是最大的問題。
迴歸後，香港法治一路走來，最大的問題其實是有些人對於香港憲制安排中的核心原則，也就是“一國兩制”中的“一國”概念，缺少主動理解和自覺維護的意識。具體可以從以下幾方面來看。
首先，在立法會層面，香港的反對派中有很多人自甘墮落，完全缺乏普通法系下的最起碼的法治精神。事實上，就算是按照英國的普通法傳統，反對派也應當是“忠誠反對派”（Loyal Opposition），意思是哪怕這些反對派政黨雖然在政綱、政策、定位上與執政黨不一樣，甚至完全可以是以打擊執政黨為己任，但是作為反對派，前提必須是他們同樣擁護王室及英國的憲法制度，忠誠於國家。
忠誠反對派的概念廣泛存在於英聯邦的各個國家和地區，甚至美國這樣的普通法國家，忠誠反對派的説法也深入人心。1940年在美國大選中敗給羅斯福的共和黨總統候選人温德爾·威爾基（Wendell Willkie），在其著名的敗選演説中，強調自己是“忠誠反對派”：“我向自己説，‘你在未來四年的責任，就是充當一個忠誠反對派。’……所以，就讓我們不要陷入黨派政爭的錯誤中，只是為反對而反對。反對之目的，必須是為了成就一個更強大的美國，而不是為了削弱美國。”（“I say :‘Your function during the next four years is that of the loyal opposition.’…Let us not, therefore，fall into the partisan error of opposing things just for the sake of opposition. Ours must not be an opposition against——it must be an opposition for——an opposition for a strong America…”）
然而，香港反對派裏的很多人除了是為反對而反對，善於挑起黨爭的好手，很多人還是“叛逆“的反對派。他們效忠的對象不是中國香港，而是外國反華勢力；三天兩頭跑到美國、英國、德國、加拿大等地“告洋狀”，出賣國家利益、香港利益以換取個人的政治利益。對他們來説，公然效忠他國，勾連外力來干涉中國內政，幾乎已經是家常便飯。
其次，在司法層面，尤其是香港部分的法官和律師，對“一國兩制”中的“一國”概念基本無感。如前幾年“佔中”系列判決中，法院以“公民抗命”的道德動機輕判暴亂分子，卻故意用侵犯抗爭者人權來重判鎮暴的警察；這種只重維護抗爭者權利的做法無疑為今年的反修例暴亂埋下伏筆。
之前的港獨分子“黃之鋒案”等也是在改判加刑與終審回判之間搖擺，法院最終用所謂技術性的“量刑新指南不溯及”規則，把打黃之鋒之流的板子高高舉起卻最終輕輕放下。
最近一名內地來港遊客在美國領事館門前塗字，被判即時入獄4星期，而對比之下，侮辱中國國旗的香港人則被輕判200小時社區服務，香港法院法官的這一系列爭議性案件的判決也引起了輿論譁然。
最後，香港法治中還存在司法判決經常被香港輿論和政治影響的問題。很多政治上爭議的觀點，往往會影響判決的結果，莊豐源案就是非常典型的例子。香港的新聞界和教育界本來和香港反對派的關係歷來就非常密切，他們對於包括“一國兩制”、共產黨的執政地位等等大是大非的問題一直就有極大的誤解。最近一張只有他的“鏡頭”對準暴徒的新聞照片就可以很形象地説明這個問題。
在信息化社會里，因信息繭房效應（information cocoon effect）和迴音室效應，相似的觀點通過“信息繭房”和“迴音”發酵不斷強化，更是使得部分羣體的聲音被不斷放大，從而進一步加重了偏見者的偏見。
總而言之，筆者認為，香港法治中目前輕“一國”而重“兩制“的做法，實際上才是目前香港法治的最大問題。香港法治易被濫用的特性其實最壞不過是增加點成本，雖然一定程度上造成了本文所提的法治悖論，但在現時情況下，相關問題其實還不算特別嚴重，最多隻是傷及皮毛。但是，如果香港法治一直遲遲無法妥善處理好“一國”問題，那麼無疑在將來就會傷及香港社會的根本。
從前面談到的很多問題來看，香港有很多人自認為香港是世界的香港，而不是中國的香港；他們自認為自己是法治聖地，香港的法治是“香港特區可以從宏觀視野規劃未來的本錢”。在他們看來，他們就是要保持和中國的距離，甚至刻意切割和中國的關係。按照張維為教授的説法，“香港緊挨着內地這個世界最大的消費市場、投資市場，緊挨着第四次工業革命的最前沿，但迄今還沒有形成新的經濟增長點，從中國模式的視角來看，一定是制度出了大問題，否則怎麼可能是這樣。”
在這裏，2019年10月8日香港交易所無奈撤回收購倫敦證交所要約的做法，就非常具有象徵性的意義。因為，倫敦證交所幾乎是赤裸裸地挑明，香港的未來就在中國。因為他們根本就不覺得香港交易所説的兩家交易所共享普通法傳統、香港有良好的法治環境之類對其投資者來説有什麼吸引力。尤其是在香港和中國內地的關係如此緊張的情況下，倫敦證交所認為香港交易所的要約就沒什麼價值。他們甚至還直接打臉，認為如果要和中國合作，上海的證券交易所對他們來説更有吸引力，所以根本不會選擇港交所。
所以，香港反對派的最大害處，就是他們挑起了中國內地人民和香港人民之間的相互反感，從而綁架了一眾無辜的香港老百姓，讓他們隨着香港的反對派一起倒黴。如果繼續任由這些反對派胡來，本文所指的法治進步、經濟蹣跚的“悖論”，就會產生更嚴重的後果。
説到底，香港的發展其實根本離不開龐大的內地。對於香港的經濟來説，就金融服務、貿易及物流、旅遊、專業及工商業支援服務這四大支柱產業，來自中國內地的客户和資本一直都是香港經濟繁榮的核心驅動力。更不要説類似像“滬港通”、CEPA之類的優惠政策和措施保證了香港能夠順利成為接受國際資本投資中國的平台。而且，隨着中國正在嘗試人民幣國際化，倫敦、上海、新加坡都對跨境結算等等業務虎視眈眈，香港人要知道，中央也沒有必要一定把相關的關鍵核心業務和服務放在風險似乎越來越大的香港。
所以，如果香港法治繼續無視“一國”問題，影響到自身在大灣區中的發展定位，那麼香港未來必定堪憂，法治悖論的問題就會更加嚴重。
如何解決香港法治悖論問題
根據最近《中共中央關於堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》，其中在港澳特區“一國兩制”問題上，全會提出，必須嚴格依照憲法和基本法對香港特別行政區、澳門特別行政區實行管治，維護香港、澳門長期繁榮穩定。建立健全特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制。
應該看到，香港各界在維護國家安全的法律制度和執行機制上，其實也有過一些對應的做法和措施。如2017年，港獨議員梁頌恆、遊蕙楨等人宣誓案中，香港特區高等法院原訟庭和上訴庭適用了“不干預原則”（non-intervention principle），判定其因宣誓無效而喪失議員就任資格，並在司法複核部分推翻了立法會主席允許其重新宣誓的決定。
2018年9月24日，香港特區政府刊憲，通過保安局局長李家超根據《社團條例》第8（2）條賦予保安局局長的權力作出命令，禁止港獨團體“香港民族黨”在香港繼續運作。
近期，香港特區第六屆區議會一般選舉所在選區選舉主任禁止港獨組織“香港眾志”秘書長黃之鋒區議會參選資格等。
但是，冰凍三尺非一日之寒，以上的做法不過是小修小補，卻沒有解決根本問題。對於香港法治走到現在，仍然沒有完成早應該完成的《基本法》23條要求的國家安全法立法，無疑才是造成今天一切亂象之源，只有解決維護國家安全的法律制度和執行機制問題，才能突破香港的法治悖論。
理論上，完成《基本法》23條立法的可能途徑有以下幾條：第一條途徑是在香港特區政府主導下，順利完成香港本地立法工作；第二條途徑是因為香港本地立法過程中，出現反對《基本法》第23條立法的情況，導致特區遭遇香港特區政府不能控制的危及國家統一或安全的動亂，全國人大常委會根據《基本法》第18條第四款決定香港特別行政區進入緊急狀態，中央人民政府發佈命令將國家安全法直接在香港特別行政區實施；第三條途徑是全國人大直接解釋《基本法》有關條款，或者直接修改《基本法》把現行的《國家安全法》適用到香港地區，以填補香港本地維護國家安全的法治短板。
當然，除了以上三種途徑之外，理論上應該還有第四種方案。這也就是香港的法院在現在的案件中，通過判決全面界定言論自由界限和國家安全之維護機制。
事實上，當年香港反對派反對《基本法》23條立法的一個最主要理由，就是香港的《刑事罪行條例》對分裂國家、煽動罪等罪名已經有詳細規定，不需要再行立法。所以，如果香港法院的法官，真的能夠解釋好《刑事罪行條例》等等香港現行法律的相關條款，從而既能保證香港人民的基本合法權利，又能解決維護國家安全的法律制度和執行機制問題，倒也不失為是一件功德無量的事情。
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