田飛龍：基本法不是“小憲法”，香港高院也沒有“違憲審查權”
【文/ 田飛龍】
為止暴制亂，香港特區行政長官林鄭月娥10月4日宣佈引用《緊急情況規例條例》，訂立《禁止蒙面規例》。但11月18日，香港高等法院法官卻裁定《禁止蒙面規例》“違憲”，稱《緊急情況規例條例》的“公共安全”條款違反基本法以及《禁止蒙面規例》多數條款不符合“相稱性”標準。
法官判詞長達百頁，引經據典，普通法論證繁複冗長，顯示其專業訓練水準與程度，折射出一種特有的“司法自信”。然而，這樣的司法自信卻極可能導致特區政府無法鞏固其止暴制亂的法律秩序，更使得暴力示威者氣焰囂張，暴力程度更甚。
因此，裁決一出，輿論譁然，質疑高院宣判“公義何在”，連多名法律界人士都覺“匪夷所思”。
這一裁決也迅速引發全國人大法工委及國務院港澳辦的嚴重關切與回應，指稱香港法院並無違憲審查權，有關裁決將造成嚴重社會後果及侵奪特區政府管治權。
其實，這樣的“基本法鬥爭”早在迴歸初的“吳嘉玲案”中已有體現。香港司法以專業性理由迴避承擔止暴制亂法治責任，甚至產生反向作用，是“一國兩制”全面準確實施中的結構性難題，也是四中全會關於完善基本法實施機制的要害指向。
大批蒙面示威者大肆暴力破壞香港各處設施（圖/港媒）
異化
香港緊急法源自港英時期法制，1997年全國人大常委會以專門決定形式審查確認其符合基本法，作為“法律適應化”的成果之一。香港法院對此法制轉換過程應充分了解，但在判決中基本無視人大既有決定的法律效力，作出與之相反的裁決。
香港法院作出這一裁決，是在回應香港24名反對派議員的集體複核訴求。奇怪的是，反對派議員的政治與法律抗爭不是在立法會程序中正常展開，而是選擇司法複核，這也是香港代議民主制的一種結構功能異化。
法官們受訓練於普通法，習慣上偏袒抗爭者權利，力求其判決與普通法適用地區保持完全一致，甚至對權利保護有過之而無不及。這樣的司法取向在香港憲制秩序的常態穩定時期是一個特定的法治成就，但在“修例風波”的極限暴力與失序條件下可能成為一個法治污點。
法官的專業素養毋庸置疑，甚至百頁裁決隱隱嶄露“炫技”嫌疑，就法學專業審美而言亦有一定的理論切磋價值。但這是一個缺乏司法審慎及不合時宜的判決，對香港法治的整體秩序及止暴制亂的權力合作造成難以估量的損害。
香港高等法院（資料圖/港媒）
問題
法理層面，這一裁決的問題在於：
其一，存在對香港法院司法複核權的濫用，無節制地大量解釋基本法條款甚至審查推翻人大已有決定；
其二，存在對特區政府合法管治權的侵奪，包括特區政府依據基本法及緊急法獲得的行政規例制定權；
其三，扭曲解釋香港政治體制與權力關係，以“三權分立”對沖消解“行政主導”；
其四，存在對基本法原意及人大審查決定的不當忽視，在法律解釋上存在方法缺陷；
其五，對自身肩負的維護法治責任有懈怠之嫌，對止暴制亂的共同管治責任存在誤解甚至抵制。
這些不當理解與操作，引發了中央管治機關的合理疑慮，更造成香港司法捲入政治化漩渦。全國人大常委會法工委及國務院港澳辦的依法聲明是對香港司法複核權濫用及越界的正當回應。
而中央管治機關的回應提出了香港司法複核權的合憲性問題，這是基本法中的焦點問題。
香港司法複核權不是嚴格意義上的違憲審查權，因為：
其一，基本法並不是憲法，也不是所謂的“小憲法”，而是全國人大制定的一部全國性法律，據此進行的司法審查嚴格而言只是合法性審查；
其二，香港法院的司法複核權需要根據基本法第158條的解釋權條款予以理解和限定，並不能根據普通法上一般性的司法複核權予以推定；
其三，在涉及到重大爭議性基本法條款解釋時，香港法院應尋求人大釋法澄清原意；
其四，司法複核權不能破壞基本法建立的行政主導體制，應採取司法節制原則主動迴避對政治性問題的審查。
香港司法權的要害不在於普通法的一般性適用，而在於司法複核權的無節制擴張。通過對基本法的普通法化解釋以及對《香港人權法案條例》的“凌駕性”適用，香港法院迴歸以來實質性建構了一種無所不包的司法複核權，可以對特區立法權與行政權進行凌駕性的司法審查，造成一種打破權力平衡的“司法至上”。
但這種自我擴張的司法複核權並非完全合憲，與基本法確立的行政主導政治體制及中央管治權之間存在着規範性的憲制張力。人大釋法與決定機制被合法引入來回應這一結構性張力，迴歸以來的多次釋法與決定就是對香港司法權的憲制性監督。
問題是，人大釋法偶爾露崢嶸，香港司法卻已建立了嚴密的日常化、體系化的法理與專業壁壘，更有與國際法治體系的價值與技術相容性做背景和保障。這就使得“馴化司法權”成為“一國兩制”與基本法全面準確實施最難啃的一塊骨頭。
“馴化司法權”成為“一國兩制”與基本法全面準確實施最難啃的一塊骨頭。（資料圖/港媒）
糾正
此次緊急法裁決暴露出香港司法權對基本法與中央管治權的僭越性質，如何加以監督和糾正本身就是止暴制亂需要解決的一個重要制度性問題。
糾正香港法院裁決存在兩種制度化路徑：
其一，人大釋法，這種終端機制適宜在確認香港司法機制自身的糾錯結果及對基本法理解的準確性程度之後採取行動，也不排除提前主動釋法；
其二，香港終審法院的終局裁決，在特區政府上訴條件下，最終需要香港終審法院對係爭法例的合基本法性加以權威判斷和裁決，若有人大釋法在先應予遵從，若無人大釋法也應當遵守人大1997年“法律適應化”決定以維護基本法整體權威。
中央管治機關的回應很清晰，香港法院判決涉嫌審查和推翻了全國人大常委會1997年“法律適應化”決定，對緊急法的審查做出了與人大決定相反的結論，構成違法裁決。香港終審法院有憲制性責任糾正違法裁決，全國人大常委會亦有憲制性權力加以監督和約束。
當然，緊急法裁決並不影響香港警隊依據現行有效的治安法律對示威者暴力犯罪行為加以嚴厲拘捕和檢控，也不豁免香港法院在個案中依法裁決與懲治的法治責任。緊急法裁決是香港“一國兩制”運行中的結構性問題，只是再次凸顯而已。
香港司法複核權的邊界如何確定及控制以及中央管治權如何制度化，是香港法治鞏固難以迴避的重大課題。這裏也存在普通法與大陸法的法律傳統差異，對“一國兩制”權力體制與運作方6式的理解分歧，以及人大釋法權常態化的憲制建構問題，這些都是基本法全面準確實施與依法治港深入展開需要探索和解決的關鍵議題。
【本文初稿首發於人民日報海外網2019年11月19日，經作者修訂補充，授權觀察者網發佈。】
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