李曉兵：香港法院應認清自身憲制角色，更不能揣着明白裝糊塗
【文/觀察者網專欄作者 李曉兵】
11月18日，香港高院裁定《禁蒙面法》違反《基本法》後，全國人大常委會法制工作委員會和國務院港澳辦相繼表態，正告《緊急情況規例條例》符合香港基本法，並指出香港特別行政區法律是否符合香港基本法，只能由全國人大常委會作出判斷和決定，任何其他機關都無權作出判斷和決定。香港高等法院的判決是公然挑戰全國人大常委會的權威和法律賦予行政長官的管治權力，將產生嚴重負面社會政治影響。
香港高等法院（資料圖）
一、怎麼解讀全國人大常委會法工委和國務院港澳辦的表態？
全國人大常委會法工委和國務院港澳辦對於香港高等法院原訟庭判決的表態是有所區別的，總體來看，全國人大常委會法工委的表態側重於對全國人大常委會權威的維護，特別是結合高等法院原訟庭判決中所提出的《緊急情況規例條例》是否符合香港基本法這一重大問題，強調香港特區法律是否符合香港基本法，只能由全國人大常委會作出判斷和決定，任何其他機關都無權作出判斷和決定。國務院港澳辦的表態則對高等法院判決中作出《緊急情況規例條例》是否符合基本法，以及《禁止蒙面規例》是否符合相稱性標準，均進行了回應。
全國人大常委會法工委的表態首先強調了憲法和基本法共同構成香港特別行政區的憲制基礎，也就是説香港自迴歸之日起納入了國家的治理體系，從此要在憲法和基本法所確定的憲制框架下塑造新憲制秩序。
在迴歸之前，香港的憲制秩序是根據英國的《英皇制誥》和《皇室訓令》而展開的，香港的法律體系也是在此基礎上建立的，包括普通法制度下香港法院的憲制角色也是在此基礎上形成的，香港的司法終審權由位於倫敦的樞密院司法委員會享有的，同時，英國樞密院司法委員會也是香港迴歸以前的最高法律解釋機關。
從1997年7月1日起，根據我國憲法第31條而設立的香港特別行政區正式成立，由全國人大制定的香港特別行政區基本法也開始生效實施，香港特區新憲制秩序重塑的歷史過程也隨之而展開，但這一過程絕不可能像扳道工通過操作扳道岔而實現一列火車的換軌那樣簡單輕鬆完成。
通過實施基本法，如何夯實憲制基礎，創制憲制慣例，履行憲制責任，化解憲制危機，特別是在中央政府和特別行政區之間如何形成良性互動，特區內部各憲制機關之間如何形成相互之間分工協調，相互制約而又平衡和諧的關係，互相理解彼此的憲制角色，互相尊重彼此的憲制權威，包括特區行政長官、立法會與各級法院的憲制角色的釐清、確認與塑造，以及通過創造性的實踐彌平基本法文本規定與現實之間存在的巨大鴻溝，在千差萬別的理解、認識和判斷的基礎上形成新的憲制共識。
這樣的特別行政區新憲制秩序重塑的過程絕不可能一蹴而就，而是伴隨着重大的歷史變遷與而逐漸完成，這其中一個重要的內容就是梳理特別行政區的法律位階關係，依據基本法的規定構建特別行政區法律是否符合香港基本法的審查制度。
全國人大常委會法工委發言人在強調，香港特別行政區法律是否符合香港基本法，只能由全國人大常委會作出判斷和決定，任何其他機關都無權作出判斷和決定。實際上就是要堅決捍衞全國人大常委會作為香港特別行政區新憲制秩序守護者的角色。這裏需要注意結合香港特別行政區基本法第8條、第19條、第158條和第160條的規定來進行理解。
香港基本法第8條規定，香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相牴觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留。
基本法第160條規定，香港特別行政區成立時，香港原有法律除由全國人民代表大會常務委員會宣佈為同本法牴觸者外，採用為香港特別行政區法律，如以後發現有的法律與本法牴觸，可依照本法規定的程序修改或停止生效。
全國人大常委會1997年2月23日在《關於根據〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第一百六十條處理香港原有法律的決定》中，對於不採用為香港特別行政區的法律進行了詳細的列舉，對於因為部分條款牴觸基本法而導致牴觸的部分條款不採用為香港特別行政區的法律也進行了詳細的列舉，對於採用為香港特別行政區法律的香港原有法律的適用原則也作出了規定。其中特別重申了基本法第160條中所規定的對於已經被採用為香港特別行政區法律的香港原有法律被發現牴觸基本法該如何處理的程序。
在全國人大常委會的這個決定中，《緊急情況規例條例》未被列舉為不採用為香港特別行政區的法律，也未被列舉為部分條款牴觸基本法而導致牴觸的部分條款不採用為香港特別行政區的法律，這就意味着該條例是符合香港基本法的而被採用為香港特別行政區法律。
因此，全國人大常委會法工委發言人特別指出，1997年2月23日，第八屆全國人大常委會第24次會議作出的《全國人民代表大會常務委員會關於根據〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第一百六十條處理香港原有法律的決定》，已經將《緊急情況規例條例》採用為香港特別行政區法律。因此，該條例是符合香港基本法的。
結合香港基本法第8條和第160條的規定，以及全國人大常務委員會1997年2月23日所作出的這個決定就可以看出，在迴歸之前，香港原有法律是否和基本法相牴觸是由全國人大常委會作出權威的判斷，那麼，在迴歸之後，香港特別行政區法律是否符合香港基本法該由誰來確定呢？
對此，全國人大常委會法工委發言人予以了明確，即香港特別行政區法律是否符合香港基本法，只能由全國人大常委會作出判斷和決定，任何其他機關都無權作出判斷和決定。這就是我們這裏強調的全國人大常委會作為香港特別行政區新憲制秩序守護者的角色意義之所在。
從上述全國人大常委會1997年2月23日的重要決定中可以明確推斷，《緊急情況規例條例》這個香港原有的法律已經通過了全國人大常委會所進行的是否符合基本法的審查，從而被採用為香港特別行政區的法律。
但是，香港特別行政區高等法院原訟庭卻在其11月18日的判決中指出，《緊急情況規例條例》賦予行政長官在某些情況下制定有關規例的規定不符合基本法，即該條例的部分內容不符合基本法。這就在事實上造成了法院直接行使判斷香港特別行政區法律是否符合香港基本法的權力，這實際上是香港高等法院對於自身權力的一種能動的擴張，也是一種不適當的僭越。
因此，高等法院原訟庭在司法複核過程中所作出的這一判決，未能遵照基本法的規定和全國人大常委會在其上述決定中所規定的程序展開法律實踐，從而造成了與基本法規定以及全國人大常委會的決定之間的衝突。
全國人大常委會法工委發言人在強調還特別指出，高等法院判決的內容嚴重削弱香港特區行政長官和政府依法應有的管治權，不符合香港基本法和全國人大常委會有關決定的規定。這同樣表明，全國人大常委會是香港特區新憲制秩序守護者的角色。因為香港特區基本法所確立是行政長官主導的憲制體制，行政長官依照基本法的規定對中央人民政府和香港特別行政區負責，行政長官擁有廣泛的權力。
香港特區基本法（資料圖）
2015年9月12日，當時作為香港中聯辦主任的張曉明在出席紀念《基本法》頒佈25週年研討會時，以《正確認識香港特別行政區政治體制的特點》為題發表演講時就指出，行政長官在香港特別行政區整個政治體制中，處於核心位置，這是香港特別行政區行政主導體制的最大的特徵。
行政長官權力不僅限於領導特區政府，同時具有雙首長身份、雙負責制的責任，行政長官具有超然於行政、立法、司法三個機關之上的特殊法律地位，處於特區權力運行核心位置，在中央政府之下、特區三權之上起着聯結的樞紐作用。
我們考察香港特區過去二十多年實施基本法和“一國兩制”的實踐過程就可以發現，特區法院的司法能動實踐已呈現出一種常態化的趨勢，司法能動擴權不僅造成了行政長官所行使的行政管理權被嚴重削弱和限制的結果，還影響到香港特區治理的效果，也影響香港特區新憲制秩序重塑過程順利的展開及其發展方向，以至於在香港特區客觀上形成了行政權弱化，立法權異化，司法權擴張的現實，也造成了特區政府管制權威無法有效確立，特區治理無法有效展開的嚴重後果。
在此情形下，全國人大常委會要承擔起香港特區新憲制秩序守護者的角色，避免在香港特區新憲制秩序的重塑過程中，由於對基本法規定的誤讀誤解和不適當的操作而導致各種各樣不應該出現的偏差，甚至出現嚴重的走樣和變形的操作與實踐。
另外，香港特區基本法第19條第1款規定，香港特別行政區享有獨立的司法權和終審權。同時該條第2款又規定，香港特別行政區法院除繼續保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外，對香港特別行政區所有的案件均有審判權。這就意味着對香港特區法院在行使司法審判權的過程中，要清楚意識到其所享有的司法審判權本身是有所限制的。
事實上，香港在迴歸之後，特區法院享有獨立的司法權的同時也享有了終審權，但是，其審判權的行使過程要繼續保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制，這是特區法院應該承擔和履行的基本憲制責任，也就是説香港法院的審判權不是可以隨意擴張的。
根據香港特區基本法第84條的規定，香港特別行政區法院依照基本法第18條所規定的適用於香港特別行政區的法律審判案件，其他普通法適用地區的司法判例可作參考。而基本法第18條則規定，在香港特別行政區實行的法律為基本法以及基本法第8條規定（參看前文內容）的香港原有法律和香港特別行政區立法機關制定的法律。
因此，在司法實踐中，如果法院試圖通過審判權的行使按照自己的理念對特區憲制體制架構進行塑造，甚至以非常能動的司法實踐（Judicial Activism）衝擊基本法規定的特區憲制秩序的後果，這在某種意義上是非常危險的舉動，這種做法可能會造成香港特區嚴重的憲制危機。事實上，在過去的二十多年的時間裏，香港法院因為一些案件的審判而導致香港特區發生憲制危機的情況屢有發生。
在迴歸之初發生的馬維昆案中，被告人質疑臨時立法會不是按照《基本法》成立的合法的立法機關，因此提出臨時立法會制定的法律因而是無效的。高等法院上訴庭法官認為，香港法院在1997年以前無權審查和推翻英國國會就香港的立法或英皇就香港作出的行政行為，因為國會和英皇是代表主權國的最高權力機關；與此同理，1997年以後的香港法院作為地區性法院也無權審查或推翻全國人大或其常委會這些主權機關的行為。這一判決雖然沒有直接援引基本法的規定，但總體上遵循了司法謙抑（Judicial Self-restraint）原則，尊重了全國人大的權威性，也遵循了《基本法》關於特區法院無權管轄國家行為的規定。
但是在之後不久發生的“吳嘉玲案”中，特區法院甚至試圖審查全國人大與全國人大常委會所制定的法律是否符合基本法的規定。香港終審法院在其判決中認為高等法院上訴庭在馬維錕案中關於香港法院無權審查全國人大的國家行為的看法是錯誤的，香港法院不但依據《基本法》有權審查立法會的立法行為，而且還有審查全國人大及其常委會立法行為是否符合《基本法》的權力，甚至可以宣佈後者的有關行為無效。
此舉引發了軒然大波，也讓剛剛成立不久的香港特區陷入到一場嚴重的憲制危機之中。曾參加基本法起草的著名法學家蕭蔚雲、許崇德、邵天任和吳建璠在《人民日報》發表文章對香港終審法院的判決進行質疑。許崇德教授在其文章中指出：
“我國的全國人大及其常委會是最高國家權力機關。如果認為香港的法院可以對全國人大及其常委會通過的法律、決定和其他行為行使司法審查權，那是同國家的憲法制度根本牴觸的。香港法院作為地方行政區域的司法機關，既不能審查中央的法律和決定，也不能對最高國家權力機關做出任何挑戰。”
然而，香港大律師公會先後兩次發表聲明，支持香港終審法院在居港權案件中的判決，甚至美國國務院也發表聲明指出，美國強烈支持香港的法治及司法，終審法院裁決“是法治及司法獨立，這個香港賴以繁榮穩定要素的重要例子。”“任何損害法院權威企圖，將受到美國及許多其他在香港有利益的政府所關注。”
之後，特區政府律政司司長赴北京座談並向終審法院提出申請，請求終審法院就其吳嘉玲案裁定中涉及全國人大及其常委會的部分做出澄清。
終審法院隨後在其頒佈的補充性判詞中指出，特區法院的司法管轄權來自基本法，基本法解釋權屬於全國人大常委會。法院在審理案件時，所行使的基本法解釋權來自全國人大常委會授權。法院無意"質疑人大常委會根據第158條所具有解釋《基本法》的權力"，也沒有質疑全國人大及全國人大常委會依據《基本法》的條文和《基本法》所規定的程序行使任何權力。
因此，這次全國人大常委會法工委發言人的談話實際上是清楚地對於全國人大常委會權威做出宣示，其中也暗含了對香港特區法院在過去的司法實踐中曾經做出過過於能動而不理性操作的提示，同時也是對於接下來可能展開的司法過程中法院可能出現的各種觀點和立場的提醒與防範。
此外，在2017年的“七警案”判決中，法院的判決也曾引發數萬警察及其家屬的集會抗議，幾乎引發了一場讓香港社會上下陷入到撕裂之中的社會危機。因此，在實踐中，香港特區法院應該特別謹慎地行使獨立的審判權，避免因為自己的魯莽和衝動而將自己置身於激烈的政治衝突和政治漩渦之中，香港特區基本法所規定的司法獨立審判權的實現，最終還是要靠香港特區各級法院來的司法過程來實現，其審判權的行使要在基本法規定的憲制框架下展開，同時也要尊重香港特區其他機關在憲制架構下的憲制角色，當然，還包括對於基本法所規定的中央和香港特別行政區的關係全面深刻的認識和把握。
此外，根據《基本法》第158條規定：
香港基本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時，對本法關於香港特別行政區自治範圍內的條款自行解釋。
香港特別行政區法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如香港特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特別行政區終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，香港特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。
這一條的規定一方面非常明確地規定了全國人大常委會對香港基本法的解釋權，同時也明確了香港港特別行政區法院在審理案件時進行法律解釋的空間，即在基本法規定的關於香港特別行政區自治範圍內的條款自行解釋，對基本法的其他條款也可解釋，但如果其在審理案件時需要對基本法中關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款進行解釋，同時其對於這些條款的解釋又影響到案件的判決，那就應該在該案件終審裁決之前由香港特別行政區終審法院提請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋，香港特區法院在審判案件作出判決的過程中要尊重並接受全國人民代表大會常務委員會的解釋，這是憲法和基本法所構成的憲制基礎的基本要求，也是在香港特區實現新憲制秩秩序重塑的應有之意。
當然，在實踐中，香港特區基本法所規定的“香港特別行政區自治範圍”和“中央和香港特別行政區關係”之間的界限並非不存在爭議地帶和模糊空間，這個時候，作為香港特區司法審判機關的法院要本着尊重各憲制機關的憲制角色和法律權威的原則行使審判權和解釋權，否則的話，就可能會製造出嚴重的“憲制危機”。
香港法院不斷越權，挑戰特區政府治理。圖片來源@視覺中國
二、高等法院的判決讓香港陷入管制危機和憲制危機
在過去5個多月的時間裏，香港特區因為發生在台北的“陳同佳案”引發的修例風波而陷入了一場漫長的街頭暴力抗爭政治風暴之中，當下的香港依然身陷修例風波持續蔓延的一輪又一輪暴力活動不斷升級的抗爭之中。
最近一段時間，蒙面黑衣暴徒又將施暴的目標瞄準了香港特區的各大高校，香港幾所大學先後淪陷而成為暴徒施暴泄憤的主戰場，也成為了他們盤踞支撐製造暴力攻擊性武器的“兵工廠”和庇護所。
香港全城幾十個地鐵站被暴徒肆意縱火破壞，一些主幹道被蒙面黑衣人隨意設置障礙變成了石頭陣，公共交通系統幾乎陷入癱瘓，街頭不斷出現暴力恐怖行為，警方在執法過程受到了嚴重阻礙，警察被暴徒投擲汽油彈，裝甲車和執法車輛被焚燒，甚至被暗箭射傷，香港社會上下人心惶惶，內地的學生被迫撤離，香港社會秩序幾乎瀕臨崩潰的邊緣。
在此情況下，香港特區高等法院11月18日在反對派人士提起的司法複核案中作出的判決，在香港和內地引發了軒然大波，同時也讓香港特區迅速陷入到一場管制危機和憲制危機之中。
之所以説高等法院的裁決讓香港特區陷入管制危機，是因為香港高等法院在這個判決中指出特區政府制定的《禁止蒙面規例》的主要內容不符合相稱性標準，此種做法無疑讓香港特區政府陷入到一個進退兩難的困境之中。
從當下香港因修例風波持續蔓延和暴力活動不斷升級而面臨的嚴重的管制困局來看，香港高等法院的這個判決之所以引起全國人大常委會和國務院港澳辦的高度關注，並且通過全國人大常委會法工委和港澳辦的發言人來明確作出表態，還在於高等法院的判決內容不僅削弱了特區政府在止暴制亂方面的努力，讓特區政府管治團隊和前線執法的警方本來就非常有限的管制手段的合法性受到質疑，在客觀上被視為釋放出對香港街頭抗爭的激進政治力量縱容乃至鼓勵的暗號，產生了一種給香港激進政治力量“暗送秋波”的政治效果。
實際上，《禁蒙面法》的出台是為特區政府止暴制亂，恢復秩序，特別是警方執法提供了一個基本的法律依據，該法律在制定過程中經過審慎考慮，比較借鑑其他國家和地區的法律制度與實踐，對於一些特殊情形也作出了例外的安排，兼顧基本權利自由的保障和社會秩序維護之間的平衡。
在此特殊時刻，香港高等法院決無視香港特區當下的亂局，罔顧立法原始意旨，這一裁定看似言之鑿鑿，實則有些信口雌黃，無疑是掩耳盜鈴，閉塞眼睛捉麻雀，讓激進政治力量感覺到被注入了一劑強心針，不僅無益於化解香港特區當下的亂局，還造成了一種煽風點火、火上澆油的勢頭。
另外，由於香港過去幾個月修例風波持續蔓延，暴力活動不斷升級，特別是在香港社會上下正在深陷修例風波帶來的管制危機與困局無暇他顧的情況下，香港高等法院卻藉此機會，在其判決中借《緊急情況規例條例》是否符合基本法這一問題的討論將手伸向香港特區憲制體制之爭，難免有乘人之危、落井下石之嫌，這不僅未能展示司法的理性與公正，也讓香港特區司法機關缺乏司法謙抑（Judicial Self-restraint）品質的暴露無遺。
與高等法院的司法能動擴展相對比，特區政府方面的表現卻相當剋制。針對高等法院原訟庭裁定《緊急情況規例條例》部分條款不符合基本法，質疑了行政長官會同行政會議的權力，引起社會爭議。
行政長官林鄭月娥非常慎重的作出評價和表示，她認為動用《緊急情況規例條例》制定《禁止蒙面規例》是一個很困難的決定，根據觀感及社會上的接受程度，基於研究、分析和研判，有清晰的法律基礎。她也坦言，但過去這二十多年，在迴歸以後，都時常受到法律挑戰。政府亦不是未輸過司法複核案件，每一次都尊重法庭裁決，然後繼續以司法程序處理，基本上就是上訴。
另外，林鄭月娥還表示，法庭目前仍未就案件作出任何命令，並會再進行聆訊，由於案件尚在進行，現階段不適宜作出評論。不過，留意到全國人大常委會法制工作委員會和國務院港澳辦都作了一些講話，她自己尊重這兩個機關對於裁決表示嚴重關注。
另外，之所以説高等法院在其判決中做出引申，將審查對象指向了特區政府制定《禁蒙面條例》的法律依據，會在香港特區引發了一場嚴重的憲制危機，是因為高等法院在其判決中就《緊急情況規律條例》是否符合基本法這一重大問題做出評價和判斷，超越了基本法規定的特區法院的憲制權力範圍，同時也挑戰了全國人大常委會的決定與憲制權威。
而在特區憲制層次，高等法院在裁定《緊急情況規例條例》部分條款不符合基本法同時，還質疑行政長官和行政會議行使權力的合法性。從某種意義上，高等法院的這一紙判決，讓香港修例風波的主題又增加了香港特區憲制秩序塑造主導權之爭的內容，可謂是剪不斷理還亂。
香港基本法確立了行政主導的憲制體制，在香港特區新憲制秩序的重塑過程中，全國人大常委會是特區新的憲制秩序的守護者。法院應該明確其在特區憲制體制之中的憲制角色和基本定位，應該遵守基本法的規定，尊重行政長官與其他憲制機關的權力和憲制角色，維護各個憲制機關的憲制權威。
在香港社會上下止暴制亂的關鍵時刻，高等法院的這一判決意味着將自己投入到激烈的政治紛爭和政治漩渦之中而不能自拔，實際上，這顯示出香港特區法院對自身憲制角色認識的模糊與偏差，或者説是揣着明白裝糊塗。作為司法機關，如果無視香港特區基本法所確立的憲制體制和憲制架構，無視其他憲制機關的憲制角色和憲制權威，其判決不僅無益於化紛止爭，還會給香港特區帶來嚴重的管制危機和憲制危機。這對於香港特區法院而言是非常不明智的，因為這一方面會將法院自身“架到火上烤”，一方面也會對司法權威造成損害。
在迴歸之前，香港的法院行使審判權的司法活動整體上是非常剋制的，幾乎很少出現因為司法審判權的行使而和其他機關發生衝突的現象，但是在迴歸之後，香港的法院整體上卻呈現出了一種司法能動的姿態，試圖以司法搶灘登陸的狀態對香港特區新憲制秩序的重塑過程施加自己的影響，積極的宣示其所享有的獨立司法權的存在，甚至構建出一套司法者話語權支配之下的基本法圖像。
2016年的時候，我曾經在香港《大公報》發表過一篇文章《對香港特區法院憲制角色的思考》，其中就專門提出，在能動的司法和自制的司法之間，香港的法院必須做出一個審慎的判斷和抉擇，在這個方面，香港特區法院的法官和法律人既要看到法治實踐豐富的國家和地區曾經的司法能動的經驗，也要看到這些國家和地區的法官們從司法能動向司法自制的理性迴歸。我們期待香港特區法院能夠深刻的認識到這一點，並能夠在實踐中予以把握和貫徹。
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