法制日報刊文分析麗江反殺案：為何不是防衞過當？

雲南麗江唐雪案在媒體披露以後，引起社會公眾的廣泛關注。近日，麗江市永勝縣人民檢察院依法對唐雪作出不起訴決定，筆者認為這個決定是正確的。對於唐雪的行為具有防衞性質並無爭議。爭議焦點在於：唐雪的行為是否構成防衞過當。對此存在兩種不同意見：第一種意見認為，唐雪防衞行為已經超過正當防衞必要限度，構成防衞過當，應當追究刑事責任，其理由一是雖然李德湘持刀砍砸唐雪家大門，但唐雪開門時李德湘的刀已被他人奪下並扔到較遠的地方；二是現場拉架勸阻人員較多，李德湘並不能隨心所欲地對唐雪實施嚴重傷害行為；三是李德湘始終未進入唐雪家院內，未危及其住宅安全；四是唐雪面對李德湘時亦非孤身一人。唐雪事發時並非“迫不得已”“別無選擇”，仍有選擇其他處理方式的餘地，如報警等。第二種意見認為，李德湘三番五次對唐雪進行挑釁，甚至在凌晨1時許到唐雪家門口用刀砍大門，後其刀被他人奪走。面對李德湘的挑釁，唐雪持刀反抗，將李德湘刺死，其防衞行為並沒有超過正當防衞必要限度，構成正當防衞。那麼，在刑法理論上究竟應當如何評價唐雪的行為呢？

根據我國刑法第二十條第二款規定，防衞過當是指正當防衞明顯超過必要限度造成重大損害的情形。由此可見，正當防衞是否明顯超過必要限度造成重大損害，是正當防衞與防衞過當的主要區分。那麼，在司法實踐中應當如何判斷正當防衞是否明顯超過必要限度造成重大損害呢？筆者認為，對於防衞過當應當從以下兩個方面進行判斷：一是是否明顯超過必要限度；二是是否造成重大損害。也就是説，防衞過當是行為過當與結果過當的統一。因此，行為人的防衞措施雖明顯超過必要限度但防衞結果客觀上並未造成重大損害，或者防衞結果雖客觀上造成重大損害但防衞措施並未明顯超過必要限度，均不能認定為防衞過當。最高人民檢察院公佈的第十二批指導性案例中陳某正當防衞案（檢例第45號）的“指導意見”明確指出：“刑法規定的限度條件是明顯超過必要限度造成重大損害，具體而言，行為人的防衞措施雖明顯超過必要限度但防衞結果客觀上並未造成重大損害，或者防衞結果雖客觀上造成重大損害但防衞措施並未明顯超過必要限度，均不能認定為防衞過當。”因此，對於唐雪案也應當從行為是否過當與結果是否過當這兩個方面進行考察：

第一，行為是否過當？在唐雪案中，在客觀上存在不法侵害，因而唐雪的行為屬於為保護本人的人身權利而實施的防衞行為。在司法實踐中判斷行為是否過當，應當考慮以下因素：一是防衞行為的必要性。防衞行為具有對於不法侵害的反擊性和防禦性，在這個意義上，防衞行為在一定程度上具有被動性，以此區別於不法侵害的主動性。但防衞行為是否過當主要應當考察其是否為制止不法侵害所必要，只要是防衞所必要的行為就不能認為過當；二是防衞行為的合理性。防衞行為之所以被刑法所肯定，是因為它的強度是在合理範圍內的，並沒有超過合理的限度。這裏的合理性主要根據在防衞特定情景下的具體案情進行考察，雖然防衞行為的合理性與不法侵害的對等性之間具有一定的關聯，但不能認為只有對等才是合理的，防衞行為的合理性應當考慮防衞人在實施正當防衞時候的主客觀等各種因素；三是防衞行為的應激性。不法侵害作為一種主動的侵害行為，在通常情況下，侵害人都是在侵害動機支配下實施的。而防衞人面對不法侵害，是一種應激狀態下的反應。在當時的應激狀態下，防衞人對於防衞行為的控制力有所減弱，因而難以準確地把握防衞強度。對此，在司法實踐中認定防衞行為是否過當的時候，應當充分考慮防衞人的特殊環境。

在唐雪正當防衞案中，不法侵害人李德湘屬於酒後滋事，除了攔截過路車輛，挑釁、辱罵他人以外，還三番兩次到唐雪家中鬧事。甚至在2月9日凌晨1時，還不聽他人勸阻，持刀繼續到唐雪家門口叫囂。雖然李德湘是在酗酒的狀態下實施上述行為，但該行為在客觀上已經對他人的人身安全造成重大危險，並不影響對該行為實施正當防衞。李德湘的侵害行為從2月8日23時左右開始，一直延續到2月9日凌晨1時左右，前後持續時間長達兩個小時。在所發生的數次衝突中，都是李德湘首先挑釁，尤其是在2月9日0時以後，在唐雪家人已經入睡的情況下，李德湘手持菜刀砍唐雪家的大門，驚醒唐雪家人。在這種情況下，唐雪為防身，拿了兩把刀，其中一把是削果皮刀，另外一把是水果刀。唐雪出門以後，李德湘衝上去先踹了唐雪一腳。此時李德湘的菜刀已經被他人奪走，但對此唐雪並不知情。在這種情況下，唐雪反握水果刀朝李德湘揮舞，刺中李德湘右胸部，致其死亡。從整個事態發展來看，李德湘不僅是不法侵害的挑起者，而且也是事端升級和矛盾激化的責任人。唐雪完全是在迫不得已的情況下，為保護本人的人身權利而實施防衞。雖然在唐雪持刀對李德湘進行揮舞的時候，李德湘的菜刀已經被他人奪走，處於赤手空拳的狀態，但對於防衞行為是否超過正當防衞的必要限度不能機械地根據防衞工具與侵害工具是否對等進行判斷，而是應當綜合全案情況，對防衞行為是否必要以及防衞強度是否合理等進行考察。在本案中，唐雪的防衞行為是在當時情況下制止李德湘的不法侵害所必要的，尤其是考慮到李德湘深夜持刀上門進行不法侵害的特殊背景，筆者認為，唐雪的防衞行為沒有超過必要限度。

第二，結果是否過當？防衞行為的結果過當是指防衞行為造成不法侵害人重傷、死亡的結果，如果只是造成輕傷結果，根本就不存在結果過當的問題。在考察結果是否過當的時候，不能認為只要在客觀上造成了致使不法侵害人重傷、死亡結果，就可以認定為結果過當。我認為，對於結果過當應當考慮以下因素：一是結果是否過當一般都存在與侵害結果對比的視角，但侵害結果沒有現實化，而防衞結果卻已經發生。在這種情況下，要將防衞結果與不法侵害可能造成的結果進行對比，以此確定結果是否過當；二是結果是否過當不僅要與可能發生的侵害結果進行對比，而且應當考察這種結果是否為制止不法侵害所必要。在有些案件中，只要造成傷害結果就足以制止不法侵害，就沒有必要造成死亡的結果；三是防衞行為是在十分緊迫的情況下所實施的，防衞人處於精神高度緊張的狀態，不可能像在心情平靜狀態一樣，能夠對結果具有準確的掌控和把握。在這種情況下，還要考察結果發生的具體情景。

在本案中，李德湘處於酒後神情混亂的精神狀態，雖然口頭威脅要殺死唐雪全家，但在主觀上是否一定想把唐雪家人殺死，並不能確定。因此，就結果對比而言，唐雪致使李德湘死亡似乎是過當的。在本案中，如果唐雪故意將李德湘殺死，則顯然屬於結果過當。但唐雪並不是故意致使李德湘死亡，而是在持刀向李德湘揮舞過程中刺中李德湘胸部，過失致使李德湘死亡。在這種情況下，本案是否屬於結果過當還是值得探討的。這裏涉及的問題是：結果過當究竟是客觀考察，還是應當結合防衞人的主觀心理進行考察。對此，筆者贊同結合防衞人主觀心理進行考察的觀點。因此，同樣是造成他人死傷結果，故意追求該結果和過失造成該結果，在刑法評價上應當加以區分。只有這樣，才能對防衞限度作出合理的判斷。基於以上分析，筆者認為，唐雪對李德湘的防衞行為，並不存在結果過當的情形。

唐雪正當防衞案，雖然在客觀上造成不法侵害人李德湘死亡，但唐雪是在遭受李德湘酒後滋擾，數次上門挑釁的情況下，為保護本人人身權利而實施的，屬於我國刑法第二十條所規定的防衞行為，並且防衞行為沒有過當，過失造成的李德湘死亡結果也不存在過當的問題。儘管李德湘系酒後滋事，而且唐雪與李德湘是近鄰，只要唐雪是在本人受到正在進行的不法侵害的情況下，就應當認定其行為具有防衞性。如果防衞行為沒有超過正當防衞的必要限度的，就應當根據刑法規定，不負刑事責任。長期以來，我國司法機關在正當防衞的司法認定上，存在着較多考慮死者的利益，對防衞人往往作出不利判斷，這與我國刑法鼓勵公民運用法律武器和違法犯罪作鬥爭的立法精神是不相符合的。通過唐雪案件，可以進一步明確正當防衞與防衞過當的界限，對於正當防衞的正確適用具有重要指導意義。

(作者系北京大學法學院教授陳興良）