中國出口管制法（草案）立法背景、條文解讀與合規建議【走出去智庫】_風聞

走出去智庫觀察

2019年12****月28日，《中華人民共和國出口管制法（草案）》（以下簡稱“《出口管制法（草案）》”）在中國人大網公開徵求公眾意見，截止日期2020年1月26日。《出口管制法（草案）》的公開徵求意見，標誌着中國《出口管制法》的正式出台已提上日程，中國出口管制制度也將邁向一個新的台階。

走出去智庫（CGGT）觀察到，****《出口管制法（草案）》明確了企業負有必須建立出口管制內部合規機制的法定義務，屬於草案所規定的出口經營者以及從事相關業務的境內外企業儘早對照草案內容，及時建立內部出口管制合規審查制度，針對技術研發、生產製造、供應鏈安排以及售後服務等業務全流程進行梳理、評估，排查可能涉及出口管制合規風險的高危環節，儘早着手製定有效的風險防控措施。

今天，我們刊發走出去智庫（CGGT）特約法律專家、北京大成總部高級合夥人蔡開明等律師的文章，供關注中國出口管制及合規管理的讀者參閲。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1**、《草案》除將兩用物項、軍品、核納入管制物項外，還明確將“其他與履行國際義務和維護國家安全相關的貨物、技術、服務等物項”納入管制物項，確保管制物項全覆蓋。**

2**、對於非進口、出口經營者，但為出口經營者提供代理、貨運、寄遞、報關、第三方電子商務交易平台和金融等服務的第三方中介機構，例如銀行、物流公司、清關公司等，也應注意防範來自中國出口經營者的風險。**

3、相關企業應根據自己的業務情況建立符合自身實際需求的合規制度體系，針對技術研發、生產製造、銷售中對於最終用户和最終用途的篩查和管理、進口商管理和售後服務等業務全流程進行梳理、評估，排查可能涉及出口管制合規風險的高危環節。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文**/蔡開明陳怡菁 阮東輝劉紅梅**

1、前言

2017年6月16日，商務部牽頭起草了《中華人民共和國出口管制法（送審稿）》,並向社會公開徵求意見（“徵求意見稿”）。隨後，司法部進一步徵求有關部門、地方政府、企業和行業協會意見，會同中央財辦、發展改革委、中央軍委法制局等55個部門修改完善形成《中華人民共和國出口管制法（草案）》，《草案》已經國務院同意。2019年12月28日，中國人大網公佈了《中華人民共和國出口管制法（草案）》（“《草案》”）。

從《徵求意見稿》到《草案》，我們能夠看到立法機構和社會各界對推動中國出口管制制度建設和加快中國《出口管制法》正式出台而付諸的努力。出口管制是有效維護我國國家安全和發展利益的重要手段。出口管制立法將發揮出口管制在維護國家安全、反恐防暴、保護重要戰略稀缺資源、履行國際義務等方面的重要作用。

《草案》意味着中國出口管制立法邁入了新的里程。相較《徵求意見稿》，《草案》對於出口管制政策、管制清單、管制措施、監督管理和法律責任等方面的基本制度框架和規則進行了更清晰的規定。本文將對《草案》進行解讀，包括分析《草案》的立法背景及必要性、解讀《草案》的重要內容、比較《草案》與《徵求意見稿》的重大修訂以及對《草案》出台對於企業帶來的影響進行深入解讀。

2、立法背景及必要性

出口管制是指一國為履行防擴散等國際義務、維護國家安全和發展利益等目的，對核、生物、武器等特定物項的出口採取禁止或者限制性措施，是國際通行做法。為加強和規範出口管制，各國普遍重視建立和完善出口管制法律制度。

我國先後制定了《監控化學品管理條例》、《核出口管制條例》、《軍品出口管理條例》、《核兩用品及相關技術出口管制條例》、《導彈及相關物項和技術出口管制條例》和《生物兩用品及相關設備和技術出口管制條例》等6部有關出口管制的行政法規，形成了覆蓋核、生物、化學、導彈以及軍品等物項的出口管制法律制度體系，對加強出口管制、積極履行國際義務、維護國家安全發揮了重要作用。

與此同時，我國出口管制立法尚存在待完善之處。正如全國人大常委會在《關於<中華人民共和國出口管制法（草案）>的説明》中指出，我國出口管制立法相對分散，出口管制工作的統籌協調機制不夠完善，管制物項的範圍以及管制措施與其他國家不完全對等、平衡，已經不適應時代發展的要求，有必要根據形勢變化，總結現行6部行政法規實施經驗，借鑑國際通行做法，制定一部統領出口管制工作的法律，統一確立出口管制政策、管制清單、管制措施以及監督管理等方面的基本制度框架和規則，以更加完善的出口管制法律制度，為做好新時期出口管制工作提供更有力的法治保障。黨中央、國務院高度重視出口管制法制定工作。

3、《草案》的主要內容

《草案》共六章，包括總則、管制政策和清單、管制措施、監督管理、法律責任和附則，共48條。《草案》主要對以下事項作了規定：

3.1、管制物項

根據《草案》第二條，以下物項屬於管制物項：

(a)兩用物項：既有民事用途,又有軍事用途或者有助於提升軍事潛力,特別是可以用於設計、開發、生產或者使用大規模殺傷性武器的貨物、技術和服務；

(b)軍品：指用於軍事目的的裝備、專用生產設備以及其他相關貨物、技術和服務；

(c)核：指相關核材料、核設備、反應堆用非核材料以及相關技術和服務；

《草案》除將兩用物項、軍品、核納入管制物項外，還明確將“其他與履行國際義務和維護國家安全相關的貨物、技術、服務等物項”納入管制物項，確保管制物項全覆蓋。相較於《徵求意見稿》，《草案》增加了“履行國際義務”的內容，這裏的增加是非常妥帖的，因為中國作為聯合國安理會常任理事國，其自身承擔着相應的聯合國制裁、管制等國際義務，該等義務也是出口管制法的重要法源之一。此處的增加，預示着中國將嚴格致力於履行相關國際義務，打擊恐怖主義、維護世界和平。

3.2、管制對象

在適用的主體上，《草案》涵蓋出口行為所涉各類主體，包括出口經營者、進口商和最終用户。出口經營者是指從事管制物項出口的公民、法人或者其他組織，進口商和最終用户包括外國自然人、法人和其他組織。

3.3、管制行為

《草案》約束下列與管制物項相關的行為：

(a)出口：從中華人民共和國境內向境外轉移管制物項（《草案》第二條）；

(b)視同出口：中華人民共和國公民、法人和其他組織向外國自然人、法人和其他組織提供管制物項（《草案》第二條）；以及

(c)過轉通和再出口：過境、轉運、通運、再出口或者從保税區、出口加工區等海關特殊監管區域和出口監管倉庫、保税物流中心等保税監管場所向境外出口（《草案》第四十五條）。

3.4、管制職能部門和機制

(a)國務院和中央軍委承擔出口管制職能的部門按照職責分工承擔出口管制有關工作；國務院和中央軍委其他有關部門按照職責分工做好有關工作。

(b)協調機制：《草案》首次規定了國家建立出口管制工作協調機制，統籌協調出口管制工作重大事項。國家出口管制管理部門和國務院有關部門應當密切配合，加強信息共享。

(c)專家諮詢機制：國家出口管制管理部門會同有關部門建立出口管制專家諮詢機制，為出口管制工作提供諮詢意見。

3.5、管制政策和清單

(a)《草案》明確了出口管制政策的制定主體，國家出口管制管理部門會同有關部門制定出口管制政策，其中重大政策報國務院或者國務院、中央軍委批准（第八條第一款）。

(b)目的國/地區風險評估：為增強出口管制的針對性，做到精準施策，《草案》規定國家出口管制管理部門可以對管制物項出口目的國家或者地區進行評估，確定風險等級並採取相應的管制措施（第八條第二款）。

(c)管制清單：考慮到管制清單的重要性，為確保管制清單符合管制政策且範圍科學合理，《草案》規定國家根據出口管制政策制定管制清單，並分別明確了兩用物項、軍品、核出口管制清單的制定和調整機制（第九條）。

(d)禁運和臨時管制：為更好適應出口管制中可能出現的各種特殊情況，《草案》還規定，根據履行國際義務、維護國家安全的需要，可以禁止相關管制物項的出口，或者禁止向特定目的國家或者地區以及特定自然人、法人和其他組織出口，並可以對管制清單以外的物項實施臨時管制（第十條）。

3.6、管制措施

《草案》針對出口經營者和出口行為確立了以下制度：

(a)專營備案管理：對從事管制物項出口的經營者依法採用專營、備案等方式實施管理（第十二條）；

(b)出口許可制度：對管制清單所列管制物項以及實施臨時管制物項的出口實行許可制度，對出口經營者出口管制物項的申請進行審查，做出准予或者不予許可的決定（第十三條）；

(c)內部合規審查制度：要求出口經營者建立出口管制內部合規審查制度，並且內部合規審查制度運行情況良好、沒有重大違法記錄是給予出口經營者許可便利措施的前提條件（第十四條）；

(d)最終用户和最終用途管控：對管制物項的最終用户和最終用途實行嚴格管控，出口經營者對於最終用户和最終用途負有提供證明文件、不得擅自變更、以及發現變化及時向主管機關報告的義務（第十七條、第十八條、第十九條）；

(e)全面管制措施：對於出口管制清單之外的貨物、技術和服務，如果存在“危害國家安全，被用於設計、開發、生產或者使用大規模殺傷性武器及其運載工具，或被用於核、生物、化學恐怖主義目的”的風險，應當向國家出口管制管理部門申請許可（第十五條）；

(f)管控名單：對違反最終用户或者最終用途承諾、可能危害國家安全或者將管制物項用於恐怖主義目的的進口商和最終用户，建立管控名單，採取相應的禁止或者限制性措施（第二十條）；

(g)此外，為增強可操作性，《草案》還對兩用物項和軍品出口的管理措施分別作了具體規定（第三章第二節、第三節）。

3.7、監督管理和法律責任

為強化監管，確保出口管制各項制度得到嚴格遵守，《草案》專設“監督管理”一章（第四章）：對國家出口管制管理部門的監督檢查職權，有關單位和個人配合、協助監督檢查的義務，以及違法行為的舉報等作了明確規定，並按照加大懲處力度的原則，對違反本法規定的行為規定了明確、嚴格的法律責任。

4、《草案》與《徵求意見稿》的重要變化對比及立法思路分析

相較於2017年發佈的《徵求意見稿》（共六章、70條），《草案》減少了22款條文。《草案》立法結構和思路沒有實質變化，旨在加強出口管制、明確出口管制政策和措施；《草案》完善和精簡了條文表述，刪除了部分與出口管制無關的規定，主要變化集中於第三章“許可管理/管制措施”，第四章“執法監督/監督管理”和第五章“法律責任”。《草案》的重要變化體現在：

4.1、管制物項

《草案》擴大了管制物項的範圍，除了兩用物項、軍品、核納入管制物項不變以外，將原《徵求意見稿》中的“其他與國家安全相關的貨物、技術、服務等物項”擴大為“其他與履行國際義務和維護國家安全相關的貨物、技術、服務等物項”，擴大了全面管制的範圍，確保全面覆蓋管制物項。

4.2、管制行為

《草案》依然延續了《徵求意見稿》對管制行為的規定，將出口、視同出口、再出口以及轉運通等行為納入管制，區別在於：

(a)《草案》完善了“視同出口”的定義，將原《徵求意見稿》中“向外國公民、法人及其他組織提供管制物項的行為”變更為“向外國自然人、法人和其他組織提供管制物項”，表述上更為嚴謹，確保“視同出口”的範圍涵蓋外國的自然人、法人和其他組織。

(b)《草案》刪去了價值佔比的條文（原《徵求意見稿》第六十四條），對於“再出口”的規定合併在《草案》第四十五條“過轉通”條款中。如果後續沒有實施條例或其他立法規定，則可以理解為《草案》對“再出口”的範圍進行了限縮，含有一定比例中國管制物項成分的外國產品可能不再屬於“再出口”的範疇，不受中國出口管制法管轄。

(c)《草案》刪去了對等出口管制措施（原《徵求意見稿》第九條）“任何國家（地區）對中華人民共和國採取歧視性出口管制措施的，中華人民共和國可以對該國家（地區）採取相應的措施”。鑑於較為緊張的中美關係，原條文被理解為針對美國對中國企業活躍的出口管制執法活動的反制措施，存在一定的政治色彩。

(d)《草案》刪去了向境外提供信息的安全評估規定（原《徵求意見稿》第十條第二款），可以理解為相關評估要求已經在其他法律法規（例如，《網絡安全法》及相關數據跨境傳輸規定或《保守國家秘密法》等相關法律）中體現，不需要在《出口管制法》中重複贅述。

4.3、管制職能部門和機制

(a)《草案》明確了國務院與中央軍委承擔出口管制職能的部門為國家出口管制管理部門，與《徵求意見稿》中“國務院和中央軍委規定的履行出口管制職能的部門”的表述相比更為清晰。

(b)將出口管制工作協調機制提升至國家層面，強調國家將建立出口管制工作協調機制，各部門應加強協調。同時刪去了協調機制與專家諮詢機制的具體內容，為實踐留下更多可操作空間。

4.4、管制對象

《草案》第七條第三款增加了“出口經營者”的定義，將“出口經營者”定義為“依照法律、行政法規的規定從事管制物項出口的公民、法人或者其他組織”。

4.5、管制政策和清單

(a)《草案》第八條進一步明確風險評估的目的和程序，國家出口管制管理部門可以對管制物項出口目的國家和地區進行評估,確定風險等級,採取相應的管制措施。

(b)《草案》刪去了緊急狀態下出口管制措施（原《徵求意見稿》第十二條），此條調整的法律關係可由《草案》中禁運和臨時管制相關條文進行調整並實現原條文的立法目的。

(c)《草案》刪去了管制清單對國家工業基礎和產業競爭力的影響評估要求（原《徵求意見稿》第十八條）。

(d)《草案》第十一條規定了國家出口管制管理部門適時發佈有關行業出口管制指南,以引導企業規範經營。與《徵求意見稿》相比，將發佈行業出口管制指南提上了日程，體現了立法的指導作用。

4.6、許可管理/管制措施

(a)出口經營者管理：《草案》明確了對出口經營者以專營、備案的形式進行管理。

(b)出口許可制度：在許可分類層面，《草案》刪去了《徵求意見稿》第二十一條規定的許可分類（即許可分為單項許可和通用許可），對於許可的具體形式和分類未來可能在實施條例或其他部門規章中進行規定。

在許可因素層面，《草案》的一個重大變化是將出口類型、出口經營者的信用記錄和出口目的國家或者地區納入是否准予許可出口經營者出口管制物項的考慮因素，移去了出口經營者的內部合規機制這一因素，而將其作為是否授予許可便利的考慮因素。相較於《徵求意見稿》，《草案》對國家出口管制管理部門是否准予許可所應考慮的因素進行了非常好的調整：

    （1）將“國家安全和發展利益”刪減為“國家安全”，減去了“發展利益”標誌着我國出口管制法不同於美國，不會被用作打擊他國經濟、商業主體的政策工具，而僅僅是維護中國自身國家安全的防禦性工具；

    （2）刪去了“市場供應情況”，改為了考慮“出口類型”和“出口目的國家或者地區”。這裏刪除了“市場供應情況”這一商業因素，使出口管制許可與否的標準迴歸到了維護國際義務、保護國家安全的立法意圖本身；

    （3）將考慮“出口經營者的相關內部合規機制”更改為考慮“出口經營者的信用記錄”，將“出口經營者應當建立出口管制內部合規審查制度”挪到第十四條進行闡述。這説明每一個出口經營者都應建立出口管制內部合規審查制度，且為了取得出口許可，出口經營者不僅要有紙面上的出口管制內部合規審查制度，更要能夠良好落實該等出口管制內部合規審查制度，維護企業自身的信用記錄。這對出口經營者提出了更高的要求。

(c)內部合規審查制度成為法定強制要求。《草案》的重大變化是將出口經營者的合規義務納入法定強制要求，相比《徵求意見稿》僅鼓勵經營者建立出口管制內部合規機制，《草案》強化了出口經營者的合規義務，體現了立法機關對於內部合規機制的重視。同時，《草案》明確了內部合規審查制度運行情況良好、沒有重大違法記錄的出口經營者將取得一定的出口許可便利，具體的標準和程序將由主管部門進一步確定。

(d)全面管制的內容得到了完善。《草案》第十五條完善了全面管制的標準，即對於出口管制清單之外的貨物、技術和服務，如果存在“危害國家安全，被用於設計、開發、生產或者使用大規模殺傷性武器及其運載工具，或被用於核、生物、化學恐怖主義目的”的風險，應當向國家出口管制管理部門申請許可。相比《徵求意見稿》，《草案》明確解釋了何為“擴散風險”以及何為“恐怖主義目的”，完善了全面管制的內涵。

(e)《草案》第十六條規定“出口經營者無法確定擬出口的貨物、技術和服務是否屬於本法規定的管制物項,向國家出口管制管理部門提出諮詢的,國家出口管制管理部門應當及時答覆。”相較於《徵求意見稿》，此處要求國家出口管制管理部門應當及時答覆，這點修改給予了企業明確的期待和澄清，為《出口管制法》最終被企業所落實和遵守提供了堅實的基礎。

(f)最終用户和最終用途管控：《草案》依然對管制物項的最終用户和最終用途實行嚴格管控，出口經營者對於最終用户和最終用途存在提供證明文件、不得擅自變更、以及發現變化及時向主管機關報告的義務（第十七條、第十八條、第十九條）。相較《徵求意見稿》，草案的主要變化體現在對於出口經營者和進口商的責任劃分：

    (i)最終用户和最終用途證明文件由主管部門要求提交變為主動提交，最終用户和最終用途證明文件的提交責任主體由“進口商”變為“出口經營者”，並且強調了證明文件必須由官方出具（有關證明文件由最終用户或者最終用户所在國家和地區政府機構出具）。

    (ii)對最終用途和非轉讓做出承諾的責任主體從“進口商”變成了“最終用户”。

    (iii)對最終用户或者最終用途有可能改變進行報告的責任主體除了出口經營者，還加入了“進口商”，且將報告條件由實際變化變為“有可能改變”，加重了報告義務，此變化有利於實現出口管制主管部門對於管制物項最終用户和最終用途的有效監控。

(g)管控名單：《草案》增加了對於出口經營者違反規定與管控名單中的對象進行交易的處理措施，增加了“限制交易、中止出口”等措施，嚴格管制與管控名單成員的交易。

(h)《草案》刪去了許可程序需符合國際義務或對外承諾的規定（原《徵求意見稿》第三十一條）。

4.7、監督管理和法律責任

(a)調查職能加強。《草案》賦予出口管制管理部門廣泛的執法調查權限和手段，詢問對象、查詢銀行賬户對象由“經營者”擴大至“被調查者”，同時有權要求“有關公民、法人和其他組織予以配合,不得拒絕、阻礙”。

(b)《草案》將海關納入對於拒絕、妨礙監督檢查進行處罰的主管機關，同時將海關的執法範圍由“海關監管區域內”擴大至“海關職責範圍內”。

(c)處罰額度提高，處罰措施增加。《草案》對違反出口許可規定或違反專營備案要求的出口經營者，將罰金額度提高至“違法經營額五十萬元以上的,並處違法經營額五倍以上十倍以下罰款;沒有違法經營額或者違法經營額不足五十萬元的,並處五十萬元以上五百萬元以下罰款。”同時增加了“責令停止違法行為”、“情節嚴重的,責令停業整頓,直至吊銷出口專營資格”等處罰措施。

(d)《草案》取消了對“直接負責人和其他直接責任人員”的罰款規定，增加了對於“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”的市場禁入規定，即五年內甚至終身不得從事有關出口經營活動。同時延長了不得受理違法的出口經營者提出的出口許可申請的期限，由“三年”延長至五年。

(e)《草案》明確了違法協助者的主觀責任，對於“為出口管制違法行為提供代理、貨運、寄遞、報關、第三方電子商務交易平台和金融等服務的”的服務提供商，並將其主觀責任形態規定為“明知”。

4.8、總體上看，《草案》的修訂方向有收有放，管制權限集中收緊，管制範圍細化明確，管制措施加強，法律責任加重。《草案》和《徵求意見稿》的具體文本對比請參考附件。

5、《草案》對企業的影響及合規建議

5.1、《草案》的影響

目前，《草案》剛剛提交全國人大常委會進行第一次審議，鑑於當前複雜的國際形勢，正式法律的出台可能還需經歷反覆審議及修訂的過程，但從《草案》的內容變化以及立法趨勢來看，《出口管制法》存在於今年內頒佈實施的可能性。在此過渡時期，建議屬於草案所規定的出口經營者以及從事相關輔助業務的境內外企業應當關注立法動態，根據《草案》內容及時審查自身合規情況，及時發現和降低潛在風險。

5.2、對於企業的合規建議

(a)自我評估

對照《草案》的定義和目前實施的出口管制兩用物項清單、軍品和核管制清單，對企業出口的貨物、技術以及提供的服務進行判斷，即相關業務是否受出口管制法的管轄，是否屬於全面管制的範圍，是否符合專營或備案要求，是否需按照出口管制法進行許可申請。

企業應根據相關業務對應的出口管制類型，及時進行備案或取得專營資格、申請相應的出口許可證、取得許可證後在許可範圍內出口。若企業業務涉及出口管制清單外的管制物項，應定期評估產品是否存在可能危害國家安全，被用於設計、開發、生產或者使用大規模殺傷性武器及其運載工具，或被用於核、生物、化學恐怖主義目的的風險，更應在出口前對境外進口商、最終用户和最終用途進行全面的背景調查。

對於非進口經營者，但為出口經營者提供代理、貨運、寄遞、報關、第三方電子商務交易平台和金融等服務的第三方中介機構，例如銀行、物流公司、清關公司等，也應注意防範來自中國出口經營者的風險，對於涉及由中國向其他國家的出口交易，應進行最終用户和最終用途的盡職調查，在出現違法風險時，可以通過舉證自身已經盡到合理調查的責任來證明自己主觀上不屬於“明知”，從而避免受到法律處罰。

(b)、建立內控系統

(i)、企業應建立出口交易核查系統，需要核查的環節包括客户錄入、立項、合同簽訂、排產、運輸和轉運。如果出現了系統報警情況（禁運清單、企業或個人黑名單），交易應自動中止，需要將交易轉交給出口管制合規部門或外部諮詢機構進行人工識別，若識別發現是系統錯誤報警或企業取得相應出口或再出口的管制許可後，交易才可繼續進行。系統應保留所有交易數據，以便監管機構調查或自我核查。

(ii)、系統的篩查對象應包括所有由境內轉移到境外、提供給境外個人或機構（無論提供行為發生在境內還是境外）和具有特定最終用途的貨物、技術或服務，以確定是否需要政府出口或再出口許可證,並在需要時申請相關的許可證。

(c)建立內部合規審查制度

鑑於《草案》明確要求出口經營者建立內部合規管理體制，且將其作為給予許可便利的前提要件，企業亦儘快建立和完善行之有效的內部審查制度。相關企業應根據自己的業務情況建立符合自身實際需求的合規制度體系，針對技術研發、生產製造、銷售中對於最終用户和最終用途的篩查和管理、進口商管理和售後服務等業務全流程進行梳理、評估，排查可能涉及出口管制合規風險的高危環節，儘早着手製定有效的風險防控措施。合規體系應包括風險評估與識別、合規準則與培訓、管理層承諾、預警與報告、合規記錄、糾正等基本環節或步驟。企業應建立內部出口管制合規政策，發送給企業內部員工、企業客户、上下游供應商，並要求對方簽署知悉和承諾回執。企業內部應定期對員工進行出口管制政策培訓，確保業務人員熟悉相應的合規政策。對於可能存在的出口管制風險，應及時預警，做好合規記錄和糾正。

附件一：《草案》和《徵求意見稿》的重要條文變化對比和解讀

▲第一章

▲第二章

（上下滑動查看全部內容）

▲第三章

（上下滑動查看全部內容）

**注：**全部對比共六章，如需全文的讀者可給本公眾號留言。