第一財經：律師：武漢病毒所申報瑞得西韋專利不是"搶注" 不違反誠信_風聞

武漢病毒研究所2月4日發文稱，1月21日就瑞得西韋已經申請專利，此舉引起網上很多包括科研人員在內認為搶注專利的指責。處於風口浪尖的武漢病毒所，此時站出來為其辯護，很容易被認為是替它們洗地，但作為一名專利實務的律師，有必要站出來向讀者普及一些專利法方面的知識。

一些醫院面對新型冠狀病毒肺炎無藥可用情況下，按照“同情給藥”規則篩選藥物，符合人道主義原則，所謂同情給藥簡單説就是一種對於危重患者沒有藥可以用，啓用試驗藥的特殊制度安排。但同情給藥屬於藥品管理法問題，不是知識產權問題，不在本文討論範圍。從專利法角度看，我們經初步調查和研究，認為武漢病毒研究所發佈的這個專利申請，既沒有違反法律，也不違反誠信，完全是正當的，造成部分公眾的誤解主要是對相關專業問題缺乏瞭解。理由如下：

第一、中國專利新穎性檢索也是全球標準，所以中國機構對美國已經公佈的專利技術進行搶注，不具備專利法意義上的可行性。

經查相關原文，武漢病毒所的説法是：“在抑制2019新型冠狀病毒（2019-nCoV）藥物篩選方面取得重要進展。該研究表明，在Vero E6細胞上，瑞得西韋（Remdesivir, GS-5734）對2019-nCoV的半數有效濃度EC50=0.77 uM（微摩爾每升），選擇指數SI大於129；磷酸氯喹（Chloroquine）的EC50=1.13 uM，SI大於88，説明上述兩種藥物在細胞水平上能有效抑制2019-nCoV的感染，其在人體上的作用還有待臨牀驗證。”

相關研究成果以“Remdesivirand chloroquine effectively inhibit the recently emerged novel coronavirus(2019-nCoV) in vitro”（《瑞得西韋和磷酸氯喹能在體外有效抑制新型冠狀病毒（2019-nCoV）》）為題，發表在中國自主知識產權的國際知名學術期刊Cell Research（《細胞研究》）上。那麼，這個專利申請是否構成搶注？

中國現行的專利法施行的是專利新穎性檢索全球標準，即在全球範圍內只要有專利申請日以前公開的技術方案，都不能滿足專利法要求的新穎性要求，因此，2008年專利法修改這個標準確立以後，若是專利權人做好保密工作不泄密，也不出現內部人員搶注等罕見情況，只要專利權人申請了，在中國就不存在搶注他人專利獲得專利的可能性。

根據公開信息，Gilead（吉利德）公司已經就其藥物瑞得西韋申請了專利，那麼今後只要這個專利授權了就是他的，只要在12個月優先權期限內通過PCT（專利合作條約）或者直接向中國提出申請專利，那麼在中國獲得專利也基本穩操勝券，所以公眾不必擔心，瑞得西韋的專利權不會受到武漢病毒所申請的影響。

專利與商標不同，實施全球標準後基本杜絕了搶注的可能性。

對已經公佈的專利技術，因為新的用途申請專利，屬於專利法意義上的新的發明，可以申請專利，這樣做既不違法，也不違反誠信的道德標準。

這方面涉及到專利、藥品臨牀許可等非常複雜專業技術和法律問題，很難通過簡短文字向公眾全面説清楚，所以我們乾脆舉出一個專利領域盡人皆知的同類事件，那就是著名的男性壯陽藥物萬艾可（俗稱“偉哥”）來説明。

此藥本來發明出來的時候就是一種治療心臟病用的藥品，後來是偶然機會發現這種藥物對男性陽痿有很好的療效，那麼這種（心臟）現有藥物用於新的領域（男性勃起），也屬於發明創造，可以申請專利。後面這個專利與前面的專利本身互不影響，如果這種新的用途是原來的發明人以外的機構發現的，也就不能説這種新發現的科研機構申請專利是違反誠信的。

武漢病毒所這次申請就是類似這種情況，如果最終確認了是他們先發現的，或者他們發現的特定劑量等具體技術方案是有效的，那麼武漢病毒所就其自己的發明創造技術方案申請專利是完全正當的。

大家不要小看這種對於某種原有發明的改進發明，有時候技術改進在商業上或者在特定意義上的貢獻，並不比原創發明遜色多少。我舉個不相關的類似案例，比如嬰兒紙尿褲，很多廠家都能生產，但某些廠商的質量就特別好，你可以拆開看，可能材料都差不多，為什麼有的人做得好，別人就做不到呢？這當中就是因為有一些技術細節改進，有的人經過長期試驗摸索掌握了，而大多數廠商可能就沒有前者做得好。

做科研絕大多數時間是非常沉悶、寂寞和辛苦的，我們因為從事專利訴訟工作接觸一些科研工作者，很多科研機構、大量科研人員幾十年日積月累持續努力，都不一定能作出什麼像樣的科研成果。但社會是複雜的，各方面都必須要有人研究，就像我們不能到了這次武漢發生新型冠狀病毒疫情時，才想起來設立研究所和組織科研人員研究這些問題。

這些天網上很多對科研人員的指責，很多都是沒有調查研究，沒有根據看到轉發的質疑信息就妄下斷言，甚至僅憑一腔熱血就辱罵攻擊，科研人員在應對疫情時流血流汗在所不惜，如果我們再不經思考學習，就妄言評論，讓他們蒙冤流淚，於心何忍？

第二、我們對搶注的厭惡，是源於商標域名搶注而不是專利，專利搶注成功概率很低，除非有人偷竊別人技術成果去申請。

大家討厭的搶注，一般是指商標和域名，因為商標和專利一樣，所有的知識產權都是有法域限制的。一個商標做得好了，就會出現其他國家或地區的某些投機分子惡意搶注，在這方面我國確有不少惡劣搶注商標、域名等先例（這也是大家都如此痛恨搶注的根本原因），其實很多中國品牌走出去也深受其害。

但是無論哪個領域都有複雜的專業細節，批評之前需要搞清楚具體情況。一個類別註冊了商標，就不允許同類和近似類別其他企業註冊相同或者近似商標。一個專利申請後，可以在優先權期限內向其他國家或者通過PCT直接申請其他國家專利。像Gilead這種藥企，其專利人員和科研人員的專利法水平都是很高的，出現重大失誤的概率很低。各位可以查看，跨國公司在中國的知識產權訴訟勝訴率曾經高達90%以上，近年來隨着很多中國企業自有知識產權越來越多，所以開始出現跨國公司侵權敗訴也實屬正常。

不知道大家關注到沒有，Gilead除了發聲明其藥物尚未被任何國家批准臨牀使用外，並沒有如網民那樣指責武漢病毒所所謂“搶注專利”問題，這是為什麼呢？因為其法務和知識產權部人員應該是熟悉相關知識產權規則的，對於發生新型冠狀病毒肺炎，肯定全世界科研機構都積極在現有藥物中篩選有效藥物，併為後續申請專利和臨牀應用做相關數據等準備，專利申請只要公開後，全球主要國家專利數據庫都是可以檢索到的，專利制度本身的目的就是用公開換壟斷保護，所以任何專利申請人都不能反對專利申請公開後任何人都可以繼續研究和申請專利。

第三、專利法允許不同的專利共存並有利益分享與補償機制，無需擔心誠信創造的科研者利益公平問題。

大家痛恨搶注是因為搶注者是搭便車，侵佔了商標權人辛苦經營所獲得的商譽，是不勞而獲，違法誠信道德。

那麼，瑞得西韋專利申請後，武漢病毒所申請新的專利，後續可能還有其他機構基於瑞得西韋專利申請專利，這些衍生的專利如果不違法，是否存在搭便車違反誠信的道德瑕疵呢？答案是否定的。

因為專利與商標不同，商標是一種識別商譽的符號，使用不同商標代表不同商品服務來源，公眾是憑商標品牌挑選商品接受服務，是消費者直接用金錢投票；而專利是技術方案，公眾並不直接購買專利，公眾購買商品服務已經包含了所有的費用，至於商品包含了專利技術多少，各個專利技術發明者如何分錢問題，則應該由專利法律制度和技術市場解決。

簡單點説，除非在特別情況下啓動國家強制許可，否則使用專利是需要經過專利權人許可並支付費用的，否則專利權人可以訴諸法院，獲得有可能是天文數字的鉅額賠償。

所以對於武漢病毒所這樣基於他人的核心專利（基礎性專利）而申請的衍生專利，其後續使用如果落入權利保護範圍，是要獲得專利權人許可並支付費用的。

專利法保護的是權利要求書所寫的技術方案，只要落入權利要求範圍內，就受到法律保護。現在一些主要大藥廠核心產品基本都是有專利保護的藥物，一個專利藥品銷售幾十億美元甚至百億美元都是可能的，所以無需擔心，如果利益分配不滿意，相關的專利貢獻者自然會用法律手段尋求解決。

如果武漢病毒所不申請專利，這個藥物接下如果證明有效，那麼我們現在可能的大量使用後續就需要支付天價的費用，因而所有中國科研機構和人員都有義務未雨綢繆，儘可能做一些可能預防、制衡的專利佈局，非常必要，這與眼下醫院治病救人並不矛盾。

第四、專利與藥品上市分屬不同法律領域問題，Gilead發聲明就是排除自己的道德和法律風險。

Gilead公司聲明它的專利還沒有獲得任何國家的臨牀許可，這是因為專利屬於知識產權法律問題，而藥物是否能生產和投入臨牀應用，屬於各國藥品管理法律問題，這是有關聯而又完全不同的兩碼事。

我國藥品管理法等法律法規對於藥物實驗、生產和上市規定有嚴格的程序，無論按照我國還是美國的FDA要求，違反這些藥品相關要求都可能造成嚴重醫療後果和嚴重法律責任，這就是為什麼Gilead公司要公開聲明予以提醒和警示，以防日後一旦藥物應用產生死亡等後果他們可以據此請求予以免責。

第五、如果因為之前Gilead專利撰寫水平高導致武漢病毒所無法獲得專利，這是專利佈局水平問題，無關科研道德，無可指責。

我們注意到，有律師和專利代理師同行撰文分析認為由於Gilead公司專利申請文件撰寫水平高，可能已經有所佈局，導致武漢病毒所的申請終將因為與在先專利衝突而無法獲得批准。由於涉及非常專業的術語和技術細節，我們不打算展開，但無論武漢病毒所的申請是否成功，這都屬於醫藥領域和專利撰寫領域的專業問題，值得我們專業領域同仁學習討論。但這些都與搭便車搶注他人的大牌商標根本不同，無關道德因素，在對相關問題沒有搞清楚的情況下，建議公眾不要輕易批評指責，以免科研人員為抗疫流汗流血還要流淚，耗費寶貴時間應對辯駁。（上海段和段律師事務所知識產權部合夥人、律師）