法治的細節︱如何理解妨害傳染病防治罪中的甲類傳染病?_風聞

近日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發布《關於依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（下簡稱《新冠肺炎防控意見》）。這個意見頒佈的非常及時，對當前司法實踐中有關新冠肺炎的疑難問題進行了比較清晰的解答，對於正確適用刑法有着重要的指導作用。

但是，該意見的個別規定值得商榷，比如有關妨害傳染病防治罪的定性問題。《新冠肺炎防控意見》規定：其他拒絕執行衞生防疫機構依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，依照刑法第三百三十條的規定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。

刑法第三百三十條規定：“違反傳染病防治法的規定，有下列情形之一，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，處三年以下有期徒刑或者拘役;後果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑”，成立妨害傳染病防治罪的前提必須是要引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的。因此，問題的關鍵在於新冠肺炎是否屬於甲類傳染病。

按照刑法第三百三十條的規定，“甲類傳染病的範圍，依照《中華人民共和國傳染病防治法》和國務院有關規定確定。”而《傳染病防治法》僅規定了鼠疫、霍亂兩種甲類傳染病。

2020年1月20日，國家衞健委發佈2020年第1號公告。公告稱：經國務院批准，將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規定的乙類傳染病，並採取甲類傳染病的預防、控制措施。

於是，問題變成了：國家衞健委發佈的公告是否屬於刑法第三百三十條所説的“國務院有關規定”？

在刑法理論中，犯罪構成的某些要素需要參考刑法以外的其他部門法，如國務院有關規定，這被稱為空白罪狀。

空白罪狀是否符合罪刑法定原則？這存在着絕對主義和相對主義的爭論。絕對主義認為，在刑法領域中不允許適用任何第二性法源，行政機關無權制定與犯罪、刑罰有關的法規。相對主義則認為，為了不冒立法太遲和必然有疏漏的風險，在法律規定了犯罪的基本特徵和法定刑的情況下，可以授權其他機關規定具體的犯罪要件。如果絕對地排除非立法機關參與確定刑法規範內容，在實踐中就可能處處碰壁。

相對主義的立場不僅在理論上可行，也具有現實合理性。在今天這個快速變化的社會，想要通過刑法來明確一切犯罪構成要素是一個不可能完成的任務。刑法不可能規定假藥的種類，也不可能明確列出瀕危野生動物的名單。因此，在刑法中留白，允許援引其他法律法規是合理的。但是如果放手由其他法律法規規定犯罪構成，那就背離了罪刑法定所要求的法律專屬性原則，顯然也不妥當。

我國《立法法》第八條規定：“下列事項只能制定法律：……犯罪和刑罰……”；第九條規定：“本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰……等事項除外。”《立法法》並未授權行政機關規定犯罪與刑罰，但是在刑法已經規定了犯罪與刑罰的情況下，《立法法》也並未禁止行政機關對犯罪構成的某些方面進行填補。根據相對主義的立場，刑法第九十六條規定：“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令。”

可見， 刑法第三百三十條所説的甲類傳染病依照《傳染病防治法》和“國務院有關規定”來確定必須符合刑法第九十六條的規定，其所參照的法律法規不包括部門規章和地方性法規。

最高人民法院2011年4月8日《關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（以下簡稱《刑法中國家規定的通知》）規定：認定刑法中的“國家規定”必須嚴格根據刑法第九十六的規定來認定，其中，“‘國務院規定的行政措施’應當由國務院決定，通常以行政法規或者國務院制發文件的形式加以規定。以國務院辦公廳名義制發的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的“國家規定”：（1）有明確的法律依據或者同相關行政法規不相牴觸；（2）經國務院常務會議討論通過或者經國務院批准；（3）在國務院公報上公開發布。”該通知特別指出：“對於違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為‘違反國家規定’……對被告人的行為是否‘違反國家規定’存在爭議的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。”

國家衞健委發佈的公告以規範性文件的方式作出，不是部門規章，更不是行政法規。有關內容雖然經國務院批准，但這只是國務院對《傳染病防治法》的一種解釋，即將新冠肺炎納入乙類傳染病。一來國務院並未將新冠肺炎規定為甲類傳染病，二來國家衞健委的公告雖經國務院批准，但並未以國務院辦公廳的名義發佈，因此，無論在內容上還是形式上，都不屬於刑法第九十六條以及《刑法中國家規定的通知》所説的“國家規定”。

需要説明的是，2008年《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》（下簡稱《追訴標準》）也採取了《新冠肺炎防控意見》相同的思路。《追訴標準》規定：“違反傳染病防治法的規定，引起甲類或者按照甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險……應予立案追訴”。“按甲類管理的傳染病”，是指乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及國務院衞生行政部門根據需要報經國務院批准公佈實施的其他需要按甲類管理的乙類傳染病和突發原因不明的傳染病。（2013年11月，原國家衞生和計劃生育委員會發布通知，解除對人感染高致病性禽流感採取的傳染病防治法規定的甲類傳染病預防、控制措施。）但是，這個追訴標準在缺乏以國務院名義發佈的規定之前也並不符合刑法第九十六條的規定。

因此，《新冠肺炎防控意見》關於妨害傳染病防治罪的相關規定與罪刑法定原則是有一定的衝突的。

不過，這並不意味着相關行為都不構成犯罪。妨害傳染病防治罪所規定的行為類型，可以考慮以其他犯罪論處——比如違反傳染病防治法的規定，拒絕執行衞生防疫機構依照傳染病防治法提出的預防、控制措施的，引起新冠肺炎傳播的，致人重傷死亡的，完全可以按照過失以危險方法危害公共安全罪追究刑事責任。

如果只是具有傳播嚴重危險，雖然過失犯罪只處罰實害犯，不處罰危險犯，表面上看很難以犯罪論處。或許正是出於這樣的考慮，《新冠肺炎防控意見》將新冠肺炎認作甲類傳染病，只要出現傳染的嚴重危險，即便沒有出現實害結果，也可以以妨害傳染病防治罪論處。但正如上文所説，這種解釋很難通過罪刑法定原則的篩查，除非國務院出台新的行政法規、措施、決定或命令。

那就沒轍了嗎？並非如此。在過失以危險方法危害公共安全罪中，實害結果不僅包括致人重傷、死亡，還包括使公共財產遭受重大損失。如果妨害傳染病防治的行為引起新冠肺炎傳播的嚴重危險，而這種危險又導致人員隔離疏散，造成公共財產的重大損失的，自然也可論以過失以危險方法危害公共安全罪。

罪刑法定是法治最重要的原則之一，越是在緊要關頭，越要堅持原則。事實上，正是在抗擊疫病的特殊情境下，罪刑法定的意義才能彰顯出來。作為法律學者，我們沒有辦法像醫生一樣站在抗擊疫病的第一線，但是我們有責任去守護法治的理念，誠實地對待自己的職業。如果在疫病剛剛來臨的時候，有關方面能夠按照法律規定防治疫病，誠實勤勉，局面也許會大為不同。

總之，抗擊疫病必須恪守法治的精神，嚴格遵守法律的規定。在國務院沒有親自發布行政法規、措施、決定或命令之前，僅僅依據國家衞健委的公告就作為發動刑罰的依據並不符合罪刑法定原則。情況再緊急，也不能突破法治的底線。瘟疫侵害的是人類的健康，法治的失序損害則是整個社會的健康，在某種意義上，這種失序比瘟疫更為可怕。 

或許可以這樣説，抗擊疫病是包括法律人在內的每個人的責任，而這種責任的關鍵是誠實。