跨境法律實務-海外工程項目如何應對新冠疫情不可抗力的影響？【走出去智庫】_風聞

走出去智庫觀察

隨着新冠疫情被WHO認定為“國際關注的突發公共衞生事件”，部分國家相繼採取了入境管制措施，對境外項目人員、設備物資的通關入境製造了障礙，給開展境外業務的中國企業履行合同造成了困難，對海外項目帶來了延期等違約風險。

走出去智庫（CGGT）觀察到，目前中國國際貿易促進委員會認證平台已新增關於新冠疫情不可抗力事實性證明的在線申請功能，中國貿促會出具的新型冠狀病毒疫情不可抗力事實性證明書代表了我國權威機構對這一疫情的屬性認定，用以減免違約責任，已得到全球200多個國家和地區的政府、海關、商會和企業的普遍認可。中國企業可主張疫情構成不可抗力，將合同履行受到影響的情況通知合作方，以規避相關法律風險。

**中企海外工程項目如何應對新冠疫情不可抗力的影響？今天，走出去智庫（CGGT）刊發上海市建緯（北京）律師事務所高級合夥人宋玉祥的文章，**供關注海外工程項目受疫情影響的企業管理者參考。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

**1、**不可抗力通常分為“政治性不可抗力”和“其他不可抗力”，在政治性不可抗力下，投資人獲得的救濟範圍更廣，而在其他不可抗力下，投資人能獲得的補償相對較為有限。

**2、**需注意的是，在不可抗力發生時，無論是承包方還是業主方都具有減損義務，而有的投資企業認為在不可抗力發生時，只有承包商具有減損義務，業主方不是不可抗力受影響方所以不承擔減損義務，這是誤解。

**3、**如項目購買了可以涵蓋新冠疫情影響造成的損失的保險，特別是完工遲延保險和運營中斷保險等，需在保險合同規定的理賠時限內向保險公司提出保險理賠，並做好理賠所需的證據資料收集和保管工作。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/宋玉祥

上海市建緯（北京）律師事務所高級合夥人

近來，新型冠狀病毒疫情（以下簡稱“新冠疫情”）肆虐，已蔓延至全國範圍，不但對我國國內的單位和個人的生產生活造成了很大影響，也給我國“走出去”企業的市場開發和項目實施造成了很大影響。

近年來，在國家鼓勵企業“走出去”和“一帶一路”倡議的大背景下，我國企業投資了大量海外項目，特別是能源電力、礦產資源和基礎設施領域的重大項目，這些項目總體説來是由兩類企業投資的：一類是傳統上以投資為主業的企業，如電力領域的國家電網、南方電網和五大發電集團、三峽集團等，二是傳統上以工程為主業的企業，在走上了“投融建營一體化”之路後投資的，典型的為我國的幾大央企承包集團，如中國建築、中國交建、中國鐵建、中國中鐵、中國電建、中國能建、中國建材、國機集團、中冶集團、中國化學工程等。這些在建的海外投資項目大多在不同程度上遭受了新冠疫情的影響。

根據筆者服務我國企業“走出去”的經驗，筆者在此以海外特許經營投資項目（特別是電站投資項目）為例，對我國對外投資企業減輕甚至消除新冠疫情的影響提出如下措施建議，供參考借鑑。

一、在特許經營層面

在海外特許經營投資項目上，投資方或特許權人通常與東道國政府簽有特許經營協議，其名稱可能為BOT協議、特許經營合同（Concessioning Agreement）、執行協議等，電站投資項目通常還與購電方（如當地電網公司）簽有照付不議（take or pay）的購電協議（Power ProcurementAgreement, PPA）。在上述特許經營協議和購電協議下，與EPC總承包合同類似，通常也規定有專門的不可抗力條款，為此，海外項目業主也需要根據上述投資協議的規定，在相應的通知時限內向東道國政府和購電方（當然，公路、鐵路、橋樑、港口、機場等基礎設施項目可能不存在特定的服務承購方）發出不可抗力通知和索賠通知，以向東道國政府和購電方索賠，必要時尋求下游承包商的配合和支持。

在海外特許經營投資實踐中，特許經營協議（以及電力項目的購電協議）下，**不可抗力做了更進一步的分類，通常分為“政治性不可抗力”和“其他不可抗力”，在政治性不可抗力下，投資人獲得的救濟範圍更廣，而在其他不可抗力下，投資人能獲得的補償相對較為有限。**並且，同是面對新冠疫情的影響，在不同海外項目上，業主享有的索賠範圍也可能不同。

在海外特許經營投資實踐中，對於在東道國境外的中國發生的新冠疫情，通常被認定為“其他不可抗力事件”，而不是政治性不可抗力事件。**在其他不可抗力事件下，在對於投資人條件較好的特許經營協議（以及電站項目的購電協議）下，海外項目業主的索賠範圍除了能夠獲得商業投產日期（Commercial Operation Date）的延期外，甚至能夠獲得一定的費用補償。**例如，許多海外電站投資項目的電價分為兩部分，即容量電價（Capacity Payment）和電量電價（Energy Payment），在因其他不可抗力事件導致本能按期實現的COD延期時，就容量電價部分視為實現COD，即在新冠疫情造成的COD延期期間由購電方仍然支付容量電價，以便於投資人償還貸款本息。但對於公路、鐵路、橋樑、港口、機場等基礎設施投資項目上，許多項目的補償方式限於延長特許經營期，而難以獲得電站項目容量電價那樣的固定成本補償。

當然，考慮到不同行業、不同項目上的特許經營協議、購電協議和其他投資協議規定的救濟機制差別很大，上述補償機制僅為一般實踐，具體還需要分析投資協議甚至適用法律的具體規定。

二、在EPC總承包層面

在EPC總承包層面，海外項目業主會面臨承包商的工期甚至費用索賠。筆者建議，我國對外投資企業需本着如下原則處理承包商提出的索賠（當然，具體還要看承包合同甚至適用法律的規定，而不能“一刀切”地機械套用）：

●1. 如果根據承包合同和/或適用法律，新冠疫情被認定為不可抗力事件，則需給予承包商相應的工期延長；

●2. 如新冠疫情被認定為不可抗力事件，則需給予承包商一定的費用補償，特別是承包商為減輕和消除新冠疫情的影響而發生的成本費用，如項目實施方案變更費、復工費等；

●3. 如果承包商錯過不可抗力通知時限、索賠通知時限，甚至在新冠疫情發生之前承包商存在過錯（如已經完工誤期）在先，則在承包商的過錯範圍內，可相應削減工期和費用補償幅度；

●4. 在承包商索賠時，要求承包商提交有説服力的索賠證據，如新冠疫情發生的證據和履約延誤、額外成本費用發生的證據資料，以便於業主方相應向東道國政府和產品/服務承購方（如購電方）相應索賠；

●5. 履行減損義務。**需注意的是，在不可抗力發生時，無論是承包方還是業主方都具有減損義務，而有的投資企業認為在不可抗力發生時，只有承包商具有減損義務，業主方不是不可抗力受影響方所以不承擔減損義務，這是誤解。**例如，在新冠疫情的影響下，業主方以成本費用增加（當然承包商提出的成本費用增加要求也需商業合理）為由而拒絕批准承包商提出的合理的項目實施變更方案，例如變更設備材料採購區域、變更分包商短名單、變更勞務來源地（可能需要業主提供簽證獲取的配合支持）等，那麼對於本能挽回而未挽回的工期拖期，承包商不承擔責任，而是由業主承擔責任，即由業主承擔擴大的損失；

●6. 與承包商友好協商解決方案，雙方共同努力減輕甚至消除新冠疫情影響，以推動項目繼續實施和完工投產，實現投資目的、回收投資成本收益，而謹慎動用合同終止權，以防造成兩敗俱傷的雙輸格局；換言之，在新冠疫情下，業主方與承包商其實是在同一條船上，互相體諒、互相讓步、互相支持以共克時艱是甲乙雙方共同的目標。

當然，在存在嚴格的財政補貼窗口期的光伏、風電等新能源項目上，如果承包商受新冠疫情的影響時間很長，又提不出合理的應對方案和措施，為防止錯過財政補貼窗口期，業主方在不得已的情況下可以考慮動用不可抗力情況下的合同終止權，甚至方便終止權，以更換承包商（如非中國的承包商）儘快實現項目完工投產。

需特別注意的是，在海外工程“投融建營一體化”項目上，相關集團公司需出面對其下屬的投資平台和工程平台進行協調，以項目早日完工投產、實現集團利益的最大化為目標，以防工程平台和投資平台之間因索賠問題發生內耗，最終損害集團的整體利益。當然，集團公司對於工程平台和投資平台之間的協調，也需以合規為前提，不能實質上損害境外項目合資方的利益，以防引發境外項目股東方之間的爭議甚至股東訴訟。

三、在融資層面

在海外項目投融資實踐中，在融資協議下，項目建設期為還款寬限期，海外項目業主作為借款方，在建設期內無需向融資方歸還貸款本金，這對項目的現金流尤其而言重要。因此，如果海外項目上根據投資協議無法獲得像電站項目上涵蓋貸款本息的容量電價那樣的支付，海外項目業主需要儘快向融資方發出通知，申請還款展期，作為海外項目股東方的我國投資企業，特別是中央企業，也需要出面和融資方協調，以協助海外項目獲得融資方的還款展期批准。

同時，如果在承包合同下業主方需要向承包商補償部分費用，如上文所述的項目實施方案變更費和復工費等，則業主方可能面臨現有投資預算不足、需要追加投資預算的問題，在此情況下，業主方還需要對項目進行補充融資，融資來源如股東方追加投資或股東貸款、向融資方申請補充融資等。不管採取哪種方式，追加融資都可能需要股東方提供支持，特別是信用支持。

此外，根據海外項目的融資實踐，項目主要合同文件的更改都需要經過融資方的批准，因此，如果項目業主向東道國政府獲得了投資協議下的COD展期，或者授予承包商以工期延長，甚至變更合同價格，則需要變更原投資協議和承包合同，在簽署這些項目合同的變更文件之前，需要將這些變更文件報送融資方，事先獲得融資方的諒解和批准。

四、在保險層面

海外投資項目涉及的保險眾多，但總體説來可分為兩大類，一是常規商業保險，二是信用保險，前者如項目建設階段的施工/安裝工程一切險、貨物運輸險、第三方責任險等保險，後者典型的為中國出口信用保險公司（簡稱“中信保”）或世界銀行多邊投資擔保機構（簡稱“MIGA”）提供的信用保險或擔保。

考慮到新冠疫情不可抗力可能導致海外項目投資合同文件和承包合同文件，如上述特許權協議、購電協議和承包合同的變更，海外項目業主需要：

●1. 儘快向保險公司發出通知，告知項目受新冠疫情影響的情況；

●2. 就投資協議和承包合同等項目合同文件的變更，事先報送保險公司，以獲得保險公司的批准；

●3. 向保險公司申請並爭取其批准對保險期限的展期；

●4. 如項目購買了可以涵蓋新冠疫情影響造成的損失的保險，特別是完工遲延保險和運營中斷保險等，需在保險合同規定的理賠時限內向保險公司提出保險理賠，並做好理賠所需的證據資料收集和保管工作。