從規則理清某“拒檢”案_風聞

文章來源丨 金杜研究院@金杜律師事務所 任曉磊

近日，國際體育仲裁法庭（Court of Arbitration for Sports，簡稱“CAS”）在其官方網站發佈的一紙新聞稿引起軒然大波。根據公佈的新聞稿，某著名游泳運動員因“阻撓反興奮劑程序”被處以禁賽八年的重罰。

該案所涉爭議於2018年9月發生，2019年1月由國際游泳聯合會（Fédération Internationale de Natation Association，簡稱“FINA”）反興奮劑委員會通過聽證（下稱“一次聽證”）認定該運動員未違反有關反興奮劑規則。世界反興奮劑組織（World Anti-Doping Agency，簡稱“WADA”）不服該決定向CAS提出上訴，後於2019年11月15日在瑞士蒙特勒舉行了該案的聽證會（下稱“二次聽證”）。

該案件披露出來的情節較為戲劇化，事件發生後國外媒體和競爭對手的態度以及運動員的應對導致了更多爭議，在FINA反興奮劑委員會一次聽證結果支持運動員方訴求的情況下，CAS的二次聽證如何走向引起更多人關注。結果一出，眾説紛紜，質疑CAS公正性者有之，認為運動員方有過錯者有之，甚至還有人認為是翻譯或律師的責任。我們並非事件親歷者，無法對案件事實進行評判，但在規則層面還是有很多值得討論的話題。我們因此基於對FINA和WADA相關規定和報告的研究和理解寫就本文，力圖從律師的視角通過五個問題理清本案。

事實梳理

要指出的是，由於CAS尚未公佈裁決全文，且在一方認為需保密的情況下甚至將不會公佈裁決，我們對案件事實的瞭解將主要依賴於FINA反興奮劑委員會一次聽證後出具的報告（下稱“FINA報告”）[1]中的記載，且為更接近事實之目的，我們將不選取有疑點的部分。以下為簡要事實梳理：

>> 1. 國際興奮劑檢測管理公司（International Doping Tests and Management，簡稱“IDTM”）為FINA（作為興奮劑檢測機構（Testing Authority））授權的樣本採集機構（Sample Collection Authority），為FINA提供血樣和尿樣的樣本採集服務。

>> 2. 2018年9月4日，樣本採集團隊三位工作人員以IDTM代表的身份至運動員住處，擬對運動員進行賽外血樣和尿樣的樣本採集。三位工作人員包括一名檢查官（Doping Control Office, 簡稱“DCO”），一名血樣採集助理（Blood Collection Assistant, 簡稱“BCA”）及一名檢查官助理（Doping Control Assistant, 簡稱“DCA”）。其中，BCA負責採集血樣，DCA負責陪同採集尿樣。

>> 3. 採樣進行前，DCO向運動員出具了以下文件：(1) FINA向IDTM出具的指定IDTM為2018年度樣本採集機構的授權書（下稱“FINA授權書”）；(2) IDTM出具的證明其DCO資格的DCO卡；及(3) 身份證明。BCA出具了一份護士專業技術資格證[2]。DCA出具了其身份證明。

>> 4. 在進行血樣採集時，運動員懷疑DCA擅自拍攝了其照片，因此對DCA的身份產生質疑。由於FINA授權書中並無DCO、BCA及DCA的個人信息，僅為FINA向IDTM出具的授權，運動員要求進一步提供DCA的授權文件。DCO告知並無該等授權，並且以DCA已經過適當委派和培訓並與有資質的DCO共同工作為由認為無需該等授權。雙方因此發生爭議，多次交涉未果後運動員以該DCA無恰當授權為由拒絕由其陪同完成尿樣採集工作。

>> 5. 血樣採集完成並封存後，運動員的私人醫生趕到採集現場，且該私人醫生又與其領導溝通了意見，均認為：(1) DCA和BCA均未得到有效授權；且(2) BCA所持有的護士專業技術資格證不是進行採血所需的有效證照，因此不能進行樣本採集工作，已採集的血樣不能帶走。運動員方最終用錘子破壞了儲存血樣的容器，血樣未被帶走。 

問題一：運動員的行為是否屬於“阻撓反興奮劑程序”？

根據新聞稿的描述，仲裁庭一致認定運動員違反了國際泳聯反興奮劑規則（FINA Doping Control Rules, 簡稱“FINA DC”）第2.5條並特別針對破壞血樣採集容器的行為提出。FINA DC第2條列舉了若干違反反興奮劑規則的行為，其中2.5條是“阻撓或企圖阻撓任何反興奮劑程序（Tampering or Attempted Tampering with any part of Doping Control）”，具體指破壞反興奮劑程序但不屬於禁止性手段（Prohibited Methods）的行為。

該條進一步對“阻撓（Tampering）”進行了定義，“阻撓行為應包括但不限於故意干擾或企圖干擾反興奮劑檢查，向反興奮劑機構提供虛假信息，或恐嚇或企圖恐嚇潛在證人”[3]。對照該條款的描述，將拒絕提供已採集、封存的血樣並破壞血樣採集容器的行為認定為“阻撓反興奮劑程序”確有依據。

此外，從披露的庭審記錄看，WADA方還曾主張運動員違反了FINA DC第2.3條。第2.3條指“逃避、拒絕或未提交採集樣本（Evading, Refusing or Failing to Submit to Sample Collection）”的行為，具體包括逃避採集樣本，或無正當理由拒絕或未在收到FINA DC或其他適用的反興奮劑規則的授權通知後提交採集樣本[4]。從表象上看，運動員未提供尿樣的行為落入此範圍，但新聞稿中對此隻字未提，這是否意味着仲裁庭並未將此認定為違規行為。如未認定為違規，又是否與DCA的授權相關，只能待全文裁決公佈後再行討論。 

問題二：禁賽八年的處罰是否過於嚴厲？

禁賽八年的處罰一出引起熱議，不少體育界人士均認為過於嚴厲，尤其對照其他一些國外游泳運動員在藥檢呈陽性的情況下被處以禁賽1-2年的處罰，似乎顯得更加不公平。然而，對照FINA DC可以看到，該處罰的確是按照規則處理，可能並非刻意針對。根據FINA DC第10.3.1條，對於違反第2.3條或第2.5條的行為，禁賽期應為四年。在未能提交採集樣本的情況下，如運動員能夠證明並非故意違反反興奮劑規定，則禁賽期應為兩年[5]。因此，對於“阻撓反興奮劑程序”這一違反FINA DC第2.5條的行為，正常情況下應處以禁賽四年的處罰。

根據CAS的新聞稿，本案中的運動員在2014年6月曾因違反反興奮劑規則被禁賽，即本次屬於十年內第二次違反反興奮劑規則。根據FINA DC第10.7.5條[6]，屬“累犯”。FINA DC第10.7條規定了對“累犯”的處罰標準。根據FINA DC第10.7.1條，對運動員第二次違反反興奮劑規則的行為，禁賽期以下列期限中較長的為準：(a) 六個月；(b) 對第一次違反處以禁賽期的一半（不考慮根據規則減輕的處罰）；(c) 針對第二次違反正常應處以的禁賽期的兩倍（不考慮根據規則減輕的處罰）[7]。因此，由於運動員在第一次違反行為後的十年內再次違反反興奮劑規則，在正常情況下處以禁賽四年處罰的基礎上應加倍處罰，即為禁賽八年。 

問題三：樣本採集團隊的授權和資質確實沒問題嗎？

這是本案的爭議焦點所在。運動員方認為樣本採集團隊的授權和資質文件並不充分，以此為理由未進行尿檢、不允許帶走血樣並破壞了儲存血樣的容器。WADA方則堅稱授權和資質文件完備合規，樣本採集團隊有資格完成樣本採集工作。儘管在二次聽證時WADA方請出參與相關規定編纂的工作人員作為證人對規定進行“權威解讀”，從而認為樣本採集團隊的授權文件合規，CAS也認定“反興奮劑負責人員符合了所有適用要求（the personnel in charge of the doping control complied with all applicable requirements as set out in the ISTI）”，但仔細研讀規則可以發現，也許並不能迷信“權威解讀”，樣本採集團隊的授權和資質確實存在問題！

規定樣本採集、檢測和分析具體條件和要求的規則為世界反興奮劑條例國際檢測與調查標準（The World Anti-Doping Code International Standard for Testing and Investigations，簡稱“ISTI”）。如上所述，樣本採集團隊包括三名工作人員，我們來對照ISTI逐一分析：

>> 1. DCO

ISTI中涉及樣本採集人員授權的條款為以下兩條：

(1)   第5.3.2條：樣本採集機構應指定並授權樣本採集人員進行或協助樣本採集活動，該等人員應已接受指定職責的培訓，對樣本採集的結果沒有利益衝突，並且不是未成年人。[8]

(2)   第5.3.3條：樣本採集人員應具有樣本採集機構提供的官方文件（如檢測機構出具的授權書），證明其有權向運動員採集樣本。DCO還應攜帶包括其姓名和照片及有效期的補充身份證明（即樣本採集機構簽發的身份識別證明、駕駛執照、健康卡、護照或類似有效身份證明）。[9]

根據以上規定，包括DCO在內的樣本採集人員應提供的文件包括：(1) 能夠證明樣本採集人員有權向運動員採集樣本的授權書；及(2) 身份證明。

本案中DCO向運動員提供了(1) FINA授權書；(2) IDTM出具的證明其DCO資格的DCO卡；及(3) 身份證明。從披露的事實可以得知，所提供的授權書為FINA指定IDTM（公司）為2018年度樣本採集機構的授權，其中並未包括任何樣本採集人員或被採樣運動員的信息，也就是説，僅通過該份授權書不能證明DCO有權向運動員採集樣本。儘管如此，考慮到DCO另行提供了IDTM出具的證明其DCO資格的DCO卡，雖然其應當屬於規定中提及的身份證明的一種並非授權，但在一定程度上也能夠作為IDTM指定其履行DCO職責的證明。在此情況下，可以看作FINA授權IDTM作為樣本採集機構，而IDTM指定DCO實際履責，我們因此傾向於認為DCO的授權文件基本合規。

**>>**2. DCA

DCA為IDTM內部職位表述，根據FINA報告，其對應ISTI項下的“陪護員（Chaperone）”。在本案中，DCA的主要職責是陪同並監督運動員完成尿樣採集，而主要爭議也起始於運動員認為DCA未就其樣本採集工作提供合理授權。WADA方在二次聽證時對此的解釋是，ISTI第5.3.3條所提及的“樣本採集人員”為一個整體概念，檢測機構向樣本採集機構出具的授權文件滿足要求，且該條款並未對除DCO外的其他人員提出其他證件要求。WADA方請出的參與ISTI編纂的工作人員認可了該等理解。

然而，根據ISTI中的定義，陪護員（Chaperone）是指“經樣本採集機構培訓和授權並根據樣本採集機構的選擇執行如下具體職責的工作人員：……”[10]，即只有經樣本採集機構授權的人員才能履行陪護員（Chaperone）的職責。此外，FINA授權書中的被授權方為IDTM，如按照WADA方的解釋，意味着將“樣本採集機構”等同於“樣本採集人員”，從ISTI的條款設定來看，這樣的邏輯是牽強的，否則無需在文本中設置不同的概念。即使將作為被授權方的“樣本採集機構”擴大解釋至涵蓋樣本採集機構的合法代表，那麼在FINA已經授權IDTM的情況下，嚴格而言，還需一份DCA有權代表IDTM行事的文件（例如上述DCO提供的DCO卡）才能完善授權鏈條。在當晚，樣本採集團隊並未能提供DCA得到IDTM授權或可以作為IDTM代表的有效文件，我們傾向於在目前的事實和證據情況下認定對DCA的授權合規缺乏依據。

>> 3. BCA

BCA亦為IDTM內部職位表述，ISTI中並無此定義，參照其採集血樣職責，與之相似的為血樣採集官（Blood Collection Officer，簡稱“BCO”）。由於血樣採集更為特殊，我們認為BCA應滿足ISTI中針對BCO的相關要求。根據ISTI中的定義，BCO指有資質並經樣本採集機構授權向運動員採集血液樣本的工作人員。[11]因此，BCA向運動員採集血樣需滿足兩個條件：經樣本採集機構授權並有資質。

BCA的授權問題與DCA有相同邏輯，可參考上述分析，在此不再贅述。關於BCA的資質，是雙方的另一個爭議。現有事實顯示，BCA提供了護士專業技術資格證以證明其資質。運動員方主張該資格證並非在中國境內進行血樣採集的有效資質，且根據中國相關反興奮劑規定，從事血樣採集的工作人員需要提供更明確的授權及身份證明。由於此次採樣是由FINA組織，應適用FINA的相關規定，因此前述主張未被認可。然而我們注意到ISTI附件H第4.1條規定，“BCO應具備進行靜脈血樣採集所需的足夠資質及實踐技能。”[12]根據《護士執業註冊管理辦法》，未經執業註冊取得《護士執業證書》者，不得從事診療技術規範規定的護理活動。因此，護士專業技術資格證的確並非在中國境內進行血樣採集的適格資質，如BCA未取得《護士執業證書》，則採集血樣活動就存在合法性問題，自然不能認為已具備“足夠資質”。儘管如此，可能存在的情況是，BCA本身持有《護士執業證書》但未攜帶因此不能提供，由於BCO的執業資質證明並非ISTI第5.3.3條項下提及的必須出具的證明文件，運動員方的該主張就可能不被支持，WADA方在二次聽證時採取的即是這一策略。 

問題四：授權有問題是否必然可以“拒檢”？

基於以上分析，樣本採集人員中DCA和BCA的授權確實存在瑕疵，運動員方也是以此為由實施了抗拒採樣的行為，但比較遺憾的是，無論FINA還是WADA的相關規則乃至在運動員方認為標準更高的中國的相關反興奮劑規定中，均未明確賦予運動員拒絕採樣的權利。相反，從一些條款的表述可以看出，該等機構在藥檢以及反興奮劑活動中持有較為強硬的態度甚至允許輕微的程序瑕疵，如：

**>>**1. FINA DC第3.2.3條：違反世界反興奮劑條例或FINA DC中規定的任何其他國際標準或其他反興奮劑規則或政策，且未造成不利的分析結果或其他違反反興奮劑規則的行為的，不得使此類證據或結果無效。[13]

**>>**2. FINA DC第5.2.2條：FINA可要求其具有檢測管轄權的任何運動員（包括禁賽期內的運動員）在任何時間、任何地點提供樣本。[14]

本案中，在作為樣本採集團隊主要負責人員的DCO授權基本合格且相關規定並未明確賦予拒絕採樣權利的情況下，以其他兩位輔助人員授權不充分為由對拒絕進行採樣並後續破壞樣本儲存容器的行為主張正當性存在極大的風險，二次聽證的結果也證明了這一點。 

問題五：現行規定下怎樣才是合適的應對方式？

ISTI第7.4.4條規定，“DCO應向運動員提供機會書面記錄其對樣本採集活動進行過程的任何異議”[15]。無論有多麼不合理，這是FINA和WADA相關規定中賦予運動員質疑採樣流程的僅有權利。如上所提及，在作為樣本採集團隊主要負責人員的DCO授權基本合格的情況下，冒斷送運動員職業生涯的風險去採取並無明文規定允許的行為，其合理性和必要性是值得慎重考慮的。如能夠對程序瑕疵合理取證（拍照、錄像）、配合完成採樣、提交書面異議並在事後向主管機構再次聲明，從利益最大化角度出發，可能是更為適合的應對方式。

總結和建議

興奮劑是體育史上最黑暗的一面，嚴重損害了體育運動的公平公正，世界各國在反興奮劑問題上的立場是一致的，在“不可放過一人”的氛圍下，出現一定程度的“矯枉過正”有其必然性。在單方無法改變規則的情況下，事先更好的理解並運用規則才是維護自身利益的明智之舉。對於運動員及運動團隊甚至體育主管機關而言，應考慮更多地請法律專業人員對涉及的國內、國際有關體育和賽事規定和規則進行解讀、培訓和討論，瞭解其起草本意、履行要點及可能的後果，做到“心中有數”。在發生可能導致違反相關體育規定和規則的情況時，應第一時間尋求法律專業人員的意見以及幫助，避免因理解偏差所可能導致的不利後果。 

注：本文僅代表作者個人觀點，如有疏漏，請專家指證。

[1] 注：澳大利亞《每日電訊報》未經FINA許可公佈了該報告，我們僅為描述事實之目的使用網絡披露的部分報告信息。

[2] FINA報告中FINA方的表述為Nurse’s Certificate，運動員方認為僅是護士專業技術資格證（Certificate of Professional Skills in Nursing），WADA在二次聽證時未提出異議。

[3] 第2.5條英文原文：Conduct which subverts the Doping Control process but which would not otherwise be included in the definition of Prohibited Methods. Tampering shall include, without limitation, intentionally interfering or attempting to interfere with a Doping Control official, providing fraudulent information to an Anti-Doping Organisation, or intimidating or attempting to intimidate a potential witness.

[4] 第2.3條英文原文：Evading Sample collection, or without compelling justification, refusing or failing to submit to Sample collection after notification as authorized in these Anti-Doping Rules or other applicable anti-doping rules.

[5] 第10.3.1條英文原文：For violations of DC 2.3 or DC 2.5, the Ineligibility period shall be four years unless, in the case of failing to submit to Sample collection the Athlete can establish that the commission of the anti-doping rule violation was not intentional (as defined in DC 10.2.3), in which case the period of Ineligibility shall be two years.

[6] 第10.7.5條：為本10.7條之目的，認定為多次違反涉及的每一次違反行為必須發生在同一十年期限內（For purposes of DC 10.7, each anti-doping rule violation must take place within the same ten-year period in order to be considered multiple violations）。

[7] 第10.7.1條英文原文：For an Athlete or other Person’s second anti-doping rule violation, the period of Ineligibility shall be the greater of: (a) six months; (b) one-half of the period of Ineligibility imposed for the first anti-doping rule violation without taking into account any reduction under DC 10.6; (c) two times the period of Ineligibility otherwise applicable to the second anti-doping rule violation treated as if it were a first violation, without taking into account any reduction under DC 10.6.

[8] 第5.3.2條英文原文：The Sample Collection Authority shall appoint and authorise Sample Collection Personnel to conduct or assist with Sample Collection Sessions who have been trained for their assigned responsibilities, who do not have a conflict of interest in the outcome of the Sample collection, and who are not Minors.

[9] 第5.3.3條英文原文：Sample Collection Personnel shall have official documentation, provided by the Sample Collection Authority, evidencing their authority to collect a Sample from the Athlete, such as an authorisation letter from the Testing Authority. DCOs shall also carry complementary identification which includes their name and photograph (i.e., identification card from the Sample Collection Authority, driver’s licence, health card, passport or similar valid identification) and the expiry date of the identification.

[10] 該定義英文原文：An official who is trained and authorized by the Sample Collection Authority to carry out specific duties including one or more of the following (at the election of the Sample Collection Authority): ……

[11] 該定義英文原文：An official who is qualified and has been authorized by the Sample Collection Authority to collect a blood Sample from an Athlete.

[12] 附件H第4.1條英文原文：BCOs shall have adequate qualifications and practical skills required to perform blood collection from a vein.

[13] 第3.2.3條英文原文：Departures from any other International Standard or other anti-doping rule or policy set forth in the Code or these Anti-Doping Rules which did not cause an Adverse Analytical Finding or other anti-doping rule violation shall not invalidate such evidence or results.

[14] 第5.2.2條英文原文：FINA may require any Athlete over whom it has Testing authority (including any Athlete serving a period of Ineligibility) to provide a Sample at any time and at any place.

[15] 第7.4.4條英文原文：The DCO shall provide the Athlete with the opportunity to document any concerns he/she may have about how the Sample Collection Session was conducted.