關於肖戰事件，娛樂法律師怎麼看？_風聞

特稿 | 作者 曾雯雯律師

全文2735字 

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由執業娛樂法的專業律師

從法律角度探討同人文的創作

非常值得一讀

一部以肖戰為主角的同人作品，將他描述為性別認知障礙的女裝男性，涉及Queer content（性少數羣體）及諸多不可描述及充滿爭議的情節，粉圈稱其為**「站街文學」。**

肖戰粉絲怒而舉報Lofter、AO3兩個同人作品平台。唯粉、CP粉、外圈粉、同人粉甚至路人紛紛加入網絡戰，目前纏鬥正酣，已持續一週。

相信大家瓜已經吃的差不多了，此處不再贅述。

這場混戰涉及網絡內容審查和治理、道德倫理和文學創作自由、粉圈經濟和粉絲管理、舉報和網絡暴力、名人名譽和隱私保護等諸多問題，可謂是一個集法學、社會學、傳播學意義於一體的樣本案例。

其他問題我們在此不予置評，本文僅從法律角度，探討網絡爭論的焦點之一**「同人作品創作的自由和邊界」**問題。 

01

何為「同人」作品？

同人作品日本稱為「dōjinshi」，英文對應詞彙為「fan work」。一説該詞源於日本，也有認為現代漢語中的「同人」源於新文化運動，更有人將詞源追溯至《易經》的同人卦*。

概言之，同人作品在同人圈，通常被認為是志同道合的人（通常是原著或名人的粉絲）以某部原著作品或某位名人為基礎，進行原創或二次創作形成的作品。

包括以知名人物為原型，或借用知名的小説、漫畫、動畫、遊戲、影視等作品中的人物形象、姓名、性格設定、故事背景、世界觀等，對故事情節、風格、類型等進行創作*¹。

02

同人作品創作的邊界

AO3在277事件後在推特上發文

**基於真人創作的同人文學作品，**稱為「Real People Fiction」 ，國內飯圈簡稱為「RPF」或「RPS」*²，這類作品是以真人（通常為名人，即Celebrity or Public personality）。

RPF和其他同人作品相比，在歐美是一個相對敏感的創作類別。某些同人網站，如FanFiction就明確**禁止此類內容，**因為一部分同人內容涉及到性（包括同性愛情或性關係，亦稱為slash fanfiction）、毒品、暴力、死亡等內容，或被認為侵犯名譽權和隱私權（invasion of privacy）。

但包括AO3在內的部分同人作品網站是允許發佈該類作品的，通常有“underage”（未成年人）或“creator chose not to use archive warnings”，即創作者選擇不使用作品庫警告）等標籤。

《下墜》作者標註了閲讀警告

此外，RPF作者亦會發出Disclaimer（免責聲明），表明其作品描述的內容並非真實事件等。

以美國為例，此類內容在可能視具體情形的不同，會涉及到美國憲法第一修正案賦予的言論自由的權利（free to speech）、侵犯名譽權（誹謗，defamation）、侵犯隱私權中的錯誤曝光(false light)等法律問題的討論。

而關於淫穢內容的判定，美國前大法官Potter Stewart在審理一起淫穢電影案時，説“I know it obscenity/pornography when I see it.”（我看到就知道是否淫穢/色情），這句話被美國最高院高頻引用，也被稱為卡薩布蘭卡測試。

在我國，使用真人作為原型創作作品，如不當使用他人肖像或姓名、公然損害他人人格、毀壞他人名譽造成對其人格評價降低，可能侵犯他人名譽權、姓名權、肖像權等人格權。

如《最高人民法院關於審理名譽權案件若干問題的解答》第九條規定：「描寫真人真事的文學作品，對特定人進行侮辱、誹謗或披露隱私損害其名譽的……應認定為侵害他人名譽權」。被侵權人有權要求侵權人停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，並可以要求賠償損失。

​就此事件而言，如正主肖戰本人認為該涉及“泥塑”（女化）其形象，將其人物設定為性別認知障礙的女裝癖，貶損其公眾形象、損害其名譽，可採取主動維權的態度，向國內外的相關平台發送禁止通知函（cease and desist letter），**並按照相應程序完成作品下架；**如情節嚴重，亦可通過正當法律程序保護己方合法權益。

粉絲大可不必對同人網站大舉攻伐，畢竟平台上也有很多合法、優秀的作品。

原型人物（名人）對同人作品的態度

進一步而言，如果使用名人為原型創作的同人作品，也同時使用了其他在先作品。也就是説其是基於原著作品創作的同人作品。

例如，將楊冪的面容通過深度偽造技術換到《射鵰》中，即是此例，這也是大量同人作品的常見情形，則涉及對該原著作品使用的規則。

**通常粉絲自主創作，極少在創作前取得原著作權人的許可。**其內容的表達形式與原著有着不同程度的聯繫，因而同人作品也經常觸到侵犯原著著作權的雷區。

原著作者或其權利人對同人作品的態度

同人作品是否侵犯原著作品的著作權，沒有一刀切的答案，應考慮以下：

**（**1）原著作品是否進入公共領域（public domain），不受著作權法保護

成書年代久遠、超過版權保護期的作品，通常不會侵犯原作的著作權。例如，今何在的《悟空傳》和《天蓬傳》、周星馳的《大話西遊》在《西遊記》的基礎上進行的二次創作。

（2）同人作品是否具有獨創性

多數同人作品在不同程度上借鑑或使用了原作的人物名稱、形象、性格、設定、關係，或故事背景、主要情節、類型、世界觀等。同人作品是否侵權和其與原著作品的關係程度密切相關：

第一種，**基本沿用原著前述要素的同人作品，**例如完全演繹原著，屬於改編作品或演繹作品，需徵得原作品著作權人的授權同意。

第二種，**同人作品只使用了原著人物的姓名、人物設定等“靜態”元素，**其他設定包括情節走向、人物關係、故事背景、世界觀等與原著有顯著不同且進行了全新創作的，一般情況下不構成著作權侵權。

**我國《著作權法》保護的是思想具有獨創性的表現形式，**作品的人物姓名不具有獨創性的創意表現形式，而作品的創意和設定如缺乏具體的表現形式，通常不受著作權法的保護。但如原著作品的人物姓名、形象具有較大的市場知名度，同人作品則可能被認定為利用原著的市場影響力，構成不正當競爭。

例如國內**「同人作品第一案——金庸訴江南著作權侵權和不正當競爭案」**中，江南的同人文《此間的少年》使用金庸武俠小説中65個經典人名，法院判決《此間的少年》不構成著作權侵權，但構成不正當競爭，判賠188萬元*³。

如原著著作權人將人物角色註冊成商標，且同人作品使用了該等角色，則可能被認定為侵犯商標權。

一個典型例子就是迪士尼，其對版權和商標權的保護非常嚴格，創造的經典動畫形象米老鼠、唐老鴨等均被註冊為商標，因此我們很少看到迪士尼的同人作品出現。

（3）是否構成合理使用（Fair use）

即為介紹、評論某一作品或者説明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品，可以不經著作權人許可。體現了《著作權法》兼顧原創作者利益的同時又鼓勵新的創作的原則。

由於同人作品創作的方式，多為改變作品的表現形式，或利用原著部分元素進行再次創作，故而很難歸屬到前述“適當引用”的範疇。

此外，在美國著作權法體系下，除了上述三點之外，還有戲仿作品（parody）或諷刺（satire）的例外。

例如哈佛法學院即有parody的傳統，以某個原著作品為基礎，劇中音樂改編自流行歌曲，以法學院教授本尊事蹟為原型，演繹成新的故事自娛自樂。

互聯網為同人作品的創作提供了廣闊的環境，但同人作品的作者也應在規則之內創作，還應充分考量原著作者及相關原型人物的正當權益保護，不要擊穿規則的底；而同人愛好者們，征途雖在星辰大海，但回家倒車時也不要撞倒鄰居的籬笆。

飯圈專業術語

* https://baike.baidu.com/item/同人/18409643

*¹https://www.urbandictionary.com/define.php?term=fanfiction

*² https://www.urbandictionary.com/define.php?term=RPS

*³ https://www.sohu.com/a/247788103_99895431