法的批判和批判的法：一種批判的法哲學觀點_風聞

最近幾天熱門問答無外乎是以下兩個：

如何看待中華人民共和國外國人永久居留管理條例（徵求意見稿）

如何看待 2 月 28 日國際體育仲裁法庭宣佈孫楊遭禁賽 8 年？

這兩個新聞的共同性在於，**二者都涉及到了法律或者法律程序的問題。**而它們會引起爭議的原因也恰恰在於它們所具有的法律屬性。人們批評，人們謾罵，人們或者頂或者踩。然而，無論是支持的，還是反對的，是就事論事的，還是借題發揮的，都並沒有對一個根本問題進行反思：即如果我們要對法律或者説“法”的概念進行批判性的理解，或者説要讓對於法的批判有一個真正的積極作用的話，那麼我們該如何界定什麼叫做“法的批判”呢？一種針對法的批判是可能的嗎？

事實上，這個問題很快就會陷入一種自我矛盾（paradox）或者窘境（aporia）之中。因為，法律或者“法”本身就是一種批判的產物，法的實踐本身就是一個批判的活動。而對於法的批判，按字面意思，必然會陷入一種“批判的批判”的自我反覆之中，導致循環。

為什麼這麼説呢？“批判作為法的根本屬性”這一點可以從以下三個方面展開：首先，按照最最一般的理解，法作為國家意志的體現，其目的是維護社會秩序與規範。而同簡單地使用暴力不同，法地有效性來自於它地規範性地形式，即通過明文地規定“什麼什麼是應該做的，什麼什麼是不應該做的”的方法使得民眾自覺遵守，而不是徹底的強迫。而區分“應該”和“不應該”本身便是一種批判，即界定人可以從事的行為的界限（參考康德第二批判）。因此在成文形式上，法是批判的。

其次，**在從業人員的活動方式上，法也是批判的。**因為“批判”一詞最早的希臘單詞κριν – (κρίσις, κριτής, κριτικός)本身所描述的就是法庭上原告進行控訴的活動。而現代法庭上的舉證，質詢，辯論等等環節，無一不是以針對對方的批判為中心展開的。每一個法官，每一個律師，當他們需要在對和錯，合乎規範和違反規範之間進行判斷和決定時，他們在做的本身就是批判者的工作。

最後，**在法作為一個研究領域的研究方法上，法也是批判的。**因為法律的研究需要一種解釋學（Hermeneutik）的方法，即通過特定的方式來對法條的原文進行解讀，詮釋以及延申發展。而在這種延展性的解釋之中，我們必須再次判斷和檢驗我們的解釋的合理性。一個條例能不能這麼解釋？這個實際情況能不能適用這條條文？之前的解釋是不是現在就可能不適用了？很明顯，這種解析和辨別的工作本質上就是在做批判的工作。

於是乎，無論是成文形式，活動方式，還是研究方式上，法律或者“法”都是根本上批判的。這就導致了一個非常嚴重的問題。**即作為非法律專業人士，我們如想對特定法律進行批判的話，我們的批評的合理性該怎麼來？**因為法本身已經是一種批判的活動了，再對它進行批判，要麼就會陷入“批判的批判”之中而導致自我循環，要麼直接是對於法律的批判性活動的本身的直接肯定，從而就不是批判。更何況，如果法的批判只是作為批判的法的自我批判的話（Die Kritik des Rechts als die Selbstkritik von dem Recht der Kritik），那麼我們憑什麼能説自己有比專業人士更好的理由進行這種活動呢？

這時，馬克思在《黑格爾的法哲學批判》中關於教條式的批判（dogmatische Kritik）和真正的批判（wahre Kritik）的區分便可以發揮作用了。根據馬克思，教條式的批判和真正的批判的區別在於：

因此，如果我們的批判依然重複於尋找法律規定內的不合理，概念模糊，甚至相互矛盾的地方的時候，我們不僅僅是在越俎代庖地代替了專業人士地工作（而且就效果而言我們並不能比他們做得更好），同樣也是重複着教條主義地錯誤。而真正的批判在於我們需要了解法律根本的譜系（Genealogie），在感性的，特殊的人的社會活動那個之中瞭解到，法與現實存在的真實情況的矛盾到底是怎麼產生的。

可這種批判又是如何可能的呢？讓我們再次回到之前對於法律的批判本質的描述上。我們知道，就成文形式而言，法的基本形式就是對於對和錯，合乎規範和不合乎規範，允許的和不允許的之間的界定。簡單地我們可以稱之為“合法的/對的”（recht）和“不合法的/不對的”（unrecht）的區別。這種區別式規範性的，即界定人究竟能進行什麼樣的行為的規定。然而，除了這個規範性的規定之外，關於法的形式我們實際上還可以做**另外一個層面的，非規範性意義上的區別，即“有法的”（recht）和“無法的”（nichtrecht）的區分。**這種區分之所以是非規範性的是因為它界定出了一個法律根本不存在，或者説根本不能用對或者錯來進行判斷的“無法的”領域。這個領域在法律的領域之外，不受法律的領域中的規範界定所控制。然而它卻是法律，或者説“有法的”領域能夠存在的一個根本前提。也就是説，**不通過設定“無法的”領域作為自己的反面或者否定（Negation），法律或者“有法的”領域作為規範性的管理制度將無法存在。**於是法律本身也就存在一個根本的矛盾：它必須同時是規範性的和非規範性的。

那麼這種所謂的“無法的”領域是什麼呢？便是我們豐富多彩的，充滿了特殊性的，不能完全用程序和明文規定所規範的“生活世界”（Lebenswelt）。在這個世界裏起作用的不再是法律，而是習慣，文化，樸素的道德觀。裏面並沒有徹底嚴格的關於什麼是對，什麼是錯的嚴格區分，而是關於什麼樣的生活是好的，善的和什麼樣的生活是壞的，惡的樸素認識。然而這樣一個無法的世界的存在本身就是對於法的最根本的批判。因為一方面，法根據其區分“合法的”和“不合法的”的規範屬性，必然會試圖將我們的生活世界逐漸囊括在其自身的規範性之中。就如同我們在現代社會中所看到的那樣，隨着社會生產水平的日新月異，法律條文也會越來越多，越來越複雜，以至於整個體系已經龐大到一個人甚至少數幾個人都無法徹底掌握的地步。然而，這種“有法的世界”對於“無法的世界”的滲透是有極限的，我們不可能把整個生活世界徹底被法律所囊括。因為法本身需要設定自己的反面。當作為自己反面的“無法的”領域徹底消失的時候，法的世界也不會長存。

關於法律的真正的批判在於，我們要認識到“無法的”領域對於法的產生的必要性。法既有自身之內的對錯之分，同時也有着自身之外的，和作為自己反面的“無法的”區分。法的活動本身會有着向無法的地帶的滲透，試圖將法的規範性普遍化。然而在特定時候它也不得不進行退讓，因為失去了自己的反面，失去了充滿生機，一切皆有可能產生的生活世界，法也將會失去自己根本的源頭活水。於是，“有法的”和“無法的”領域將會一直處於拉鋸，時而對抗激烈時而相處融洽的張力狀態。而這種張力很多時候會對我們的認知產生拉扯。**即我們時常會感到，做符合法律規定的判斷會產生難以言説的痛苦，因為它和自己多年形成的樸素的生活習慣很有可能格格不入。但是，我們的分裂和拉扯恰恰可以説是我們作為人最為珍貴的地方。**正因為會有拉扯感，我們的法和我們的生活便不會是一成不變的，而是會有着不斷變化發展的原動力。

以上便是我對於近期的兩個熱點事件的全部反思。雖然這個熱度蹭的有點晚了。但是畢竟作為一個哲學專業的人。秉承密涅瓦的貓頭鷹只在黃昏之後起飛的要求是必須的。而希望這種事後的反思能夠幫助到需要的人。

參考文獻：

Marx, K. (1977b), Zur Kritik der Hegelschen Rechtsphilosophie. Kritik des Hegelschen Staatsrechts (§§ 261–313), in: ders. u. Engels, F., Werke 1, Berlin, 201–336.

Platon (1991), Theaitetos, in: Sämtliche Werke 6, hg. v. Hülser, K., Frankfurt am Main u. Leipzig.

Menke, C. (2015), Kritik der Rechte, Berlin.

Menke, C. (2018) Die Kritik des Rechts und das Recht der Kritik. DZPhil; 66(2): 143–161

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