迫在眉睫！孫楊案仍有翻盤機會 京媒提供三點上訴邏輯_風聞

    北京青年報

   距離國際體育仲裁法庭（“CAS”）宣佈孫楊敗訴已經過去20天了，而距離最後向瑞士聯邦最高法院（“SFSC”）訴請撤銷裁決的截止時間也是迫在眉睫。

趙括，一位中國籍的美國德州持照律師也對孫楊一案頗為關注。最近一段時間他對近10小時的聽證會錄像逐字研習了三遍、並反覆研究了78頁的CAS裁決書、比照了50多個SFSC判例，在眾多悲觀的輿論聲中，趙括律師根據他熟知的歐美司法邏輯，堅信孫楊的最終上訴仍有很大勝機可循，他已擬出相關的中英文上訴策略備忘錄，希望能對孫楊團隊上訴有所幫助。

首先，最終的仲裁上訴有三點不用多費腦筋：

一、裁決書的不公

SFSC在審理仲裁上訴案件時，賦予仲裁庭極大的自由裁量權，甚至允許仲裁庭不解釋仲裁理由 。更何況仲裁書中對於大多數“不公”之處給出了“合理”解釋。儘管這些解釋頗失公允，但在上訴中就此據理力爭則毫無意義，因為SFSC不管仲裁結果是否公平 。

二、事件真相不用糾結

SFSC處理仲裁上訴是不接受新證據的，甚至不會去看實體問題相關的證據 ；因此上訴時，不要再糾結事件真相。上訴方只能從違背公共政策的角度來挑戰證據預估理論 ；而SFSC認可的公共政策非常有限，必須是關乎社會基本秩序的原則，如契約精神、誠信責任、禁止濫權、禁止歧視、無償徵用、保護弱幼等 。

三、翻譯問題已錯過時效

事實上仲裁庭上的翻譯給孫楊造成極大不利，尤其她多次直接從證詞文件中讀出問題，而不是準確翻譯WADA律師的提問；這基本上令當庭作證失去了意義，也構成對訴訟權的侵犯。可惜，孫楊團隊不但沒有當場指出翻譯問題，也沒有在聽證會後裁決結果出來前的三個半月的時間內提請仲裁庭彌補這個錯誤（CAS安排重新翻譯了孫楊的證詞，但沒有相應處理其他證人的證詞）。這不幸地構成了放棄訴由；SFSC判例確立的一個原則是如果上訴方沒有及時就訴訟權被侵犯提請仲裁庭補救，應視為放棄該訴由 。

其次，“FARA概念”是上訴時的必打七寸

羅律師指出孫楊方的核心指證就是血檢官沒有異地採血資質，但認為“少了一個最有利的證據”，即衞健委出具的處理結果。其實，孫楊無需依賴這個處理結果：一來，CAS是存心坑孫楊，有這個也扳不回局面；二來，上訴時不需要這個也能勝訴，因為有疏漏相關指稱（fail to assess relevant allegation,“FARA”）這個必殺技。本案中CAS仲裁書疏漏的是護士違法異地執業指證（illegal nurse practice in unauthorized region,“INPUR指證”）。

FARA概念

SFSC撤銷仲裁結果的判例中，使用率和成功率最高的就是FARA訴由。FARA的邏輯是儘管仲裁庭的自由裁量權大到無需向當事人解釋裁決邏輯，但其最低義務至少包括核驗和考量相關的指證 。因此，如果裁決書對於上訴方合規提交的指稱不予置評，那麼仲裁庭必須給出合理解釋，否則仲裁結果必須被撤銷 。FARA是大殺器，因為它適用絕對拒絕司法原則；“絕對”之處在於一旦被認定，SFSC不會去評判裁決結果是否有理有據，而是必須直接予以撤銷 。

FARA用法

首先，由上訴方證明：（i）仲裁庭疏於考量上訴方在仲裁程序中合規提交的指證；同時（ii）基於仲裁書中闡述的裁決邏輯，該等被疏漏的指證能左右仲裁結果。然後，為避免仲裁結果被撤銷，仲裁庭必須向SFSC解釋疏漏的正當性：要麼（i）該指證實際上與裁決結果無關；要麼（ii）該指證在裁決書中並未被疏漏，而是被含蓄地駁回。

最後，供孫楊團隊參考的上訴邏輯：

一、 主打疏漏INPUR指證王牌

CAS的裁決邏輯是：如果藥檢團隊沒有違反ISTI關於培訓和資質的規定，當晚的藥檢就是合規的；因此孫楊在沒有其他合理解釋的情況下拒檢，構成了反興奮劑違規。INPUR指證的邏輯是：註冊地在上海的血檢官在杭州採血違法違規 ，ISTI規定涉及採血的操作必須符合藥檢當地的法律法規 ；因此當晚的藥檢不合規，孫楊沒有反興奮劑違規行為。顯然，INPUR指證可以決定仲裁結果。

INPUR指證是通過裴陽教授的專家報告來提交的（最初的報告中引用了《護士註冊管理辦法》第2條，在聽證會前又加入了《護士條例》第21條）。聽證會上，WADA律師企圖排除INPUR指證：Brent Rychener在盤詰證人時，曾逼迫裴教授説出“我在專家報告中沒有提及《護士條例》第21條” ；千鈞一髮之際，Meakin利用復詢證人的機會挽救了INPUR指證。首先，他聲明聽證會前一天血檢官在視頻作證中出示了她的《護士執業證書》作為新證據，因此INPUR指證是從對方提交的新證據中合理衍生出來的，而不是不合規的突擊證據；然後，他引導裴教授完整複述了INPUR指證，並要求仲裁庭記錄在案 。至此，在雙方律師的短兵相接中，INPUR指證順利完成了合規提交。

為避免仲裁結果被撤銷，CAS需要在答辯狀中對其疏漏做出合理解釋。要論證INPUR指證與仲裁結果無關，這個基本需要外星操作了；即便CAS辯稱考慮了INPUR因素藥檢仍然合規也沒用，因為FARA只要求被疏漏的指稱會影響仲裁結果，而並不要求結果有利於上訴方。於是，CAS只能指望“含蓄地駁回”這根救命稻草了。整個裁決書僅在兩處跟INPUR指證擦邊：一處是“裴教授在作證時確認《初級護師資格證》是《護士執業證書》（“PNC”）的前置條件 ”，但SFSC早就指出“僅僅提及疏漏的指證”不構成“含蓄地駁回” ；另一處是“孫楊在聽證會上辯稱血檢官的PNC僅在上海有效，但在杭州無效”，CAS對此作出“事後藉口不予考量”的誅心結論 ，但這裏CAS駁回的只是孫楊以PNC無效作為拒檢的解釋，卻並未討論INPUR對藥檢不合規的指證。

儘管給了仲裁庭解釋疏漏的機會，但SFSC的態度非常明確：它會嚴格審核仲裁庭給出的理由，不會輕易接受“含蓄地駁回”解釋 。FARA王牌，直擊七寸，務求狠辣，最好將CAS可能的詭辯提前噎回去；因此，更為老練的做法是在解釋INPUR指稱時索性不提PNC效力問題，只強調根據中國的法律法規血檢官異地採血非法——由於裁決書隻字未提《護士註冊管理辦法》和《護士條例》，對於INPUR指證算是完全靜默，CAS百口莫辯。

二、 輔以拒絕證人作證等程序瑕疵

儘管CAS可以用證據預估理論來回應，上訴中仍可以結合CAS在仲裁過程中的其他程序瑕疵（比如：允許WADA高管作為WADA專家證人、允許WADA無理由替換出庭證人Jenny Johannesson但仍在聽證會上使用她的證詞、允許WADA以元數據無法修復的藉口不提供主檢官iPad上儲存的電子信息，等等）提出CAS拒絕武兵作證的問題，從破壞對等原則的角度進行襲擾。一方面給對方添點活，別讓他們消停；一方面向世人昭示CAS對WADA和運動員的區別待遇。

三、 試探SFSC對於翻譯問題的態度

至於CAS指定WADA官員為孫楊證人在聽證會上翻譯，導致證詞被歪曲並影響證人可信度的情況，也可以在上訴中酌情提及。除了為孫楊贏取SFSC的同情之外，還順帶試探一下其對翻譯問題的態度，以利國人在日後的國際仲裁中採取相應措施。

最後，衷心希望孫楊能夠上訴成功，能在7月初撤銷禁賽處罰。鑑於以往的比賽成績未被剝奪，孫楊已在200自、400自、800自和1500自等項目上達到了奧運A標，那麼正好可以趕上2020東京奧運會游泳賽事的報名截止日。

（本文敍述者趙括為化名，其身份為美國德克薩斯州持照律師、俄勒岡大學法學博士，而且還擁有伊利諾伊大學體育管理學和新聞學兩個碩士學位，曾在國內擔任過復星集團的法務總監，體育、傳媒、法務的綜合經驗在國內首屈一指。）

整理/北京青年報記者 劉艾林