郭曉飛︱法律不承認的陰影：女同性戀伴侶爭奪子女“親權”案_風聞

來源 | 澎湃新聞

作者 | 中國政法大學法學院副教授 郭曉飛

浙江舟山定海法院最近受理了一起案件，引發媒體廣泛報道。案情概括如下：女同性戀者B（原告）於2016年與同性伴侶A（被告）在美國洛杉磯登記結婚。2017年，雙方在美國接受胚胎移植，並分別分娩一子一女。其中，B所孕胚胎的卵子，為其伴侶A提供，這種模式在女同性戀社羣中稱作A卵B懷。就本案而言，兒子的出生屬於A卵A懷，美國醫院的出生證明顯示母親是A；而女兒的出生屬於A卵B懷，美國醫院的出生證明顯示母親是B。2019年，雙方感情破裂，結束了長期生活在一起的狀態。B聲稱女兒被A搶走，於是以A為被告向法院提起訴訟，爭取對兩個孩子的監護權和撫養權，還請求“判令被告每月支付撫養費人民幣一萬元，至子女年滿十八週歲止”。

美國醫院出具的出生證明

對於大眾而言，這個案子的傳播戳破了一個刻板印象，即反對同性戀者常常用作論證的説法：如果每個人都搞同性戀，人類就滅絕了。反駁這種説法，有兩種應對不可或缺：其一，無論同性戀、異性戀或者別的什麼戀，不願意生育是一個正當的選項，無可指責；其二，同性戀和不生育之間並沒有必然關聯，我們可以看到本案中的當事人歷盡種種艱辛去生兒育女，而恰恰是主流社會一方面抱怨同性戀會帶來絕種危機，另一方面又為邊緣羣體對人工輔助生殖技術的使用設置重重障礙。

對於同性婚姻的倡導者而言，此案也是一個天賜良機，用司法訴訟作為一個公共論壇，向社會發出高聲量的倡導，以提醒大家，無視同性婚姻合法化將會付出多麼大的代價。然而有意思的是，本案恰恰也顯示了另外一個殘酷的真相：當同性伴侶你儂我儂、卿卿我我的時候，對同性婚姻立法趨之若鶩；而當雙方恩斷義絕、始亂終棄的時候，總有一方可能會慶幸沒有同性婚姻立法，甚至竭力利用這一點為自己的利益服務。例如，本案中我國同性婚姻制度的缺失，可能對被告對抗原告的訴求是極其有利的。以往我國法院處理同性伴侶財產和人身糾紛的時候，這一現象屢見不鮮，在訴訟的那一刻，到底哪一方很想要法律承認同性伴侶關係就成了一個很有意思的問題。這倒並不奇怪，當同性戀者沒有婚姻權的時候，婚姻平權顯示着自由和平等的神聖光環；然而婚姻或者伴侶關係也可能意味着責任和束縛，也可能是急着要逃出的圍城。在這個圍城裏，瑣碎紛爭、家暴、捉姦、搶孩子戲碼都可能一個不落地上演，無論你是什麼戀。

然而，更重要的是，無論你對同性婚姻持有什麼樣的價值觀，即使我們國家的法律還沒有同性婚姻制度，與同性伴侶有關的糾紛已經開始湧現。對於民事案件來説，西方有一句法律諺語叫“法院不得拒絕裁判”，於是下文就試圖探索一下在拒絕同性婚姻立法的語境下，司法如何應對這一“不得不”處理的同性婚姻難題？

定海區法院已於4月1日受理該起民事糾紛案件

涉外同性婚姻的法律效力——承認還是不承認？

本案的爭點看起來是關於撫養權和監護權等親權的歸屬問題，但是涉外同性婚姻的法律效力是這個爭點的先決問題。對先決問題需要運用單獨的衝突規範來確定其準據法，做出判斷之後才能根據其他衝突規範來援引解決主要問題的準據法。《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第三章標題是婚姻家庭，其中第二十九條規定，“扶養，適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律中有利於保護被扶養人權益的法律”。看起來這個規定很清晰，也應該適用在本案的扶養糾紛上，然而有一種看法是，如果涉外同性婚姻是否能夠被稱之為婚姻還是個疑問，那麼此案是否適用本法第三章婚姻家庭的規定來確認準據法都成了問題。我國法律體系裏面沒有同性婚姻這一概念，如果法院否定了本案中的伴侶關係構成婚姻關係，那麼就談不上對婚姻家庭章中“扶養”這一概念的運用，撫養權和監護權等概念也將很難成為判斷的依據。這也就是為什麼本文的副標題要給“親權”兩個字打上引號的原因。

這裏還有一個不大不小的程序上的障礙，國外結婚證書必須先經該國公證，再經過該國外交部的公證，然後還要經過中國駐該國使領館的認證，才能提交給中國的法院。在本案中，當事人如果申請中國駐美國使領館認證同性婚姻登記證書，將會是什麼結果呢？

涉外同性婚姻的法律效力問題，我國法學界研究不多，但並非毫無關注，2018年統一法律職業資格考試當中還出現了相關的題目，並獲得了極大的關注度。這個題目問的是，法院對於下列案件該如何適用法律：同住在上海的一個新加坡同性戀者和一箇中國同性戀者去倫敦登記結婚，後來兩人感情破裂了前往中國法院訴諸離婚並要求分割財產。本案和這個題目的不同之處在於，本案的原被告雙方都是中國公民，她們在美國登記結婚並且生育子女以至於牽涉到涉外因素，限於篇幅，本文所討論的涉外同性婚姻在我國的法律效力問題只涉及這一種類型。

美國現實主義法學派有一個非常著名的判斷，什麼是法律？對於法院將要怎麼判決的預測就是法律。我對本案判決的預測很簡單：定海法院絕無可能在本案中認可涉外同性婚姻的法律效力。

從立法的角度來看，2019年我國《民法典·婚姻家庭編（草案）》向社會廣泛徵求意見，全國人大常委會法工委發言人嶽仲明介紹立法工作有關情況並回答記者提問，稱同性婚姻合法化是比較集中的意見之一。然而我們都知道，這個發言僅僅類似於“朕知道了”，同性婚姻問題並沒有進入實質的立法討論；從司法的角度來看，2016年孫文麟與同性伴侶到民政局登記結婚遭到拒絕，因此向法院提交訴狀，訴求同性婚姻的合法化。一審、二審法院都判決原告敗訴，理由是《中華人民共和國婚姻法》規定，辦理婚姻登記的必須是男女雙方。從行政的角度來看，2018年11月6日，聯合國UPR第三輪中國審議會議在日內瓦舉行，中國外交部副部長樂玉成率代表團參加了本次會議，中國代表團在會議上闡明瞭我國政府對LGBT+（同性戀、雙性戀、跨性別等性少數人羣）羣體給予平等社會保障的態度，但是認為不給予同性婚姻權不是因為歧視，而是由我國的歷史文化價值決定的。

當立法、行政、司法都無意於承認同性婚姻合法化的時候，期待一家基層法院能有所作為無異於緣木求魚。法院判決承認中國公民在海外的同性婚姻登記有效是一個準立法行為，是一個司法能動（judicial activism）的典型，或許會彪炳史冊，但可能會立即迎來如潮批評，甚至法官可能會因此承擔錯案的責任。無論支持同性婚姻者的期待是什麼，這就是今日的現實。

不承認的依據——法律規避還是公共秩序保留？

當然，灰色地帶還是存在，即使我國沒有同性婚姻制度，仍然有相關衝突規範使得承認涉外同性婚姻效力成為一種可能的選項，以至於法院要想否定的話，可能還要努力尋找並挑選依據和理由。《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第二十一條規定，結婚條件，適用當事人共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當事人經常居所地或者國籍國締結婚姻的，適用婚姻締結地法律。第二十二條規定，結婚手續，符合婚姻締結地法律、一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效。最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第一百八十八條規定，我國法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚而引起的財產分割，適用我國法律。認定其婚姻是否有效，適用婚姻締結地法律。

根據這些規定，兩個中國公民在國外某個地方定居，進行同性婚姻的登記，按照共同經常居所地的法律，婚姻是有效的。即使拋開共同經常居所地因素，認定婚姻是否有效也是按照婚姻締結地法律。然而，如果法院想要否定涉外同性婚姻法律效力的話，按照國際私法學説和相關法律規範，有兩種模式可供選擇。

一種模式是公共秩序保留學説，指的是當一國法院在審理涉外民商事案件的過程中，按照國內衝突法規範的指引，應該適用被援引的外國法，但是因為該外國法與本國公共秩序相牴觸，或者與本國的基本制度、基本政策、基本原則和公共利益、道德秩序相違背，法院拒絕或排除該外國法的適用。《中華人民共和國民法通則》裏就有公共秩序保留條款，該法第一百五十條規定，“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益”。《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第五條規定，外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。

有意思的是，新中國成立後第一個規定公共秩序保留的文件——1950年《關於中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》就與涉外婚姻相關，可見婚姻在人們的想象中總是和公共秩序不可分割，以至於我們的制度設計者總是為不承認某些涉外婚姻的效力保留了空間。

另一種模式是法律規避學説，指的是在國際民商事法律關係中，當事人故意製造某個連接點，避開本應對其適用的不利的法律，從而使得對其有利的法律得以適用。一般來説，在大多數國家的司法實踐中，涉外民商事活動中的法律規避行為無效。最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第一百九十四條規定：“當事人規避我國強制性或者禁止性法律規範的行為，不發生適用外國法律的效力。”

讓我們來做一個沙盤推演吧：從同性婚姻平權的角度，這兩種模式都很糟糕，然而司法判決常常是“螺螄殼裏做道場”，很難大開大合，形格勢禁在所難免。本案如果調解不成，法院就被迫要接下這個燙手山芋，對本案中涉外同性婚姻的有效性進行表態。承認，基本沒有可能成為一個選項，接下來就是通過什麼樣的方式來否認了。公共秩序保留和法律規避兩種模式都是既有理論基礎，又有法律依據的，在我看來，法官選擇法律規避學説比選擇公共秩序保留學説更好，是兩個爛蘋果中稍微不爛的一個。

法官不願意承認涉外同性婚姻的有效性，這背後很難是價值無涉的，事實上在這個問題上保持中立態度難乎其難，可是法官仍然可以選擇一個更加温和的、不太陷入激烈價值紛爭的立場。如果法官在本案中選擇公共秩序保留學説排斥涉外同性婚姻的效力，那就要論證同性婚姻如何違反了公序良俗，如何與我國的基本公共秩序相悖。這一定會被視為對同性戀人權的極大打擊，引來進步主義的口誅筆伐，類似於捅了馬蜂窩，其激烈效果可能跟承認涉外同性婚姻的效力一樣，後者可能是捅了保守派的馬蜂窩。我判斷法院一定會尋求在價值紛爭的漩渦裏不去刺激任何一方，而法律規避學説就類似於這麼一種選擇。法律規避學説提供了不對同性婚姻進行實質判斷的空間，只是強調本案的當事人在國外進行同性婚姻登記，故意製造了一個連接點來回避對中國法律的遵守，儘管要證明故意也不是很容易。也就是説，法院的判斷僅僅是當事人規避國內法中強制性規定的行為無效，至於國內缺失同性婚姻立法和國外的同性婚姻立法孰優孰劣，在所不問，不問不説。儘管後文會論證，這個看起來“價值中立”的格局僅僅是表面上的。

我國的立法、行政、司法三個領域雖然都不承認同性婚姻，但是鮮有對同性婚姻明確的貶斥性評價，如果本案開了先河，在影響重大的案件中認定同性婚姻與我國公共秩序不相容，那可真應了一句西方法律諺語了：疑難案件引出壞法律（Hard cases make bad law）。

用技術話語迴避和掩蓋價值判斷向來是法官的看家本領，也是司法避免自己坐在價值紛爭火山口上的習慣性做法。在這個意義上，如果用公共秩序保留模式，是一個“厚”的判決，以此為理由否定涉外同性婚姻的效力有過於強烈的價值判斷，而這種價值判斷對同性戀人權話語是一個極大的衝擊，也必然會引來反彈；而採用法律規避模式，是一個“薄”的判決，只是在強調當事人的海外同性婚姻登記規避了對國內法的適用，至於法律本身正當性的追問，法院則能迴避就回避。

如果判決果真以法律規避學説為依據，那就太有意思了，法院判定當事人規避了國內法的適用，而法官不也是規避了對同性婚姻的價值判斷嗎？而法官的規避恰恰是通過法律規避學説實現的，我稱之為“通過規避的規避”。

類比於代孕的尷尬——血緣説還是分娩説？

在對本案的諸多評論中，“代孕”兩個字眼屢屢出現，為什麼看起來毫不相干的兩件事情被扯在了一起，是什麼因素使得“不相干”變得“相干”？為什麼人們幾乎會下意識地作這樣的類比？

原告B討厭把本案與代孕類比是個大概率事件，因為她訴諸的是對兩個孩子的監護權和撫養權，這是一個以同性婚姻有效性為前提的訴求，類比的是異性婚姻模式，當然會排斥與代孕模式的類比。所以這場訴訟的調解和審理過程中，一定會有一場類比的大戰：與異性婚姻模式類比，還是與代孕模式類比？

這對同性伴侶在美國登記結婚後，分別產下一男一女，年齡相差僅僅一個月。原告接受淡藍媒體的訪問時説道：“我們一起跑流程，一起受孕，一起挺着大肚子照顧彼此，一起把寶寶生下來，我們之間有一種戰友情在一起。”至於兩個孩子的卵子都來自於被告，原告認為不是問題：“從始至終，我都認為這兩個孩子是我們兩個人一起的孩子。他們有兩個媽媽。”代孕模式的類比從一開始就把原告放在了代理孕母的位置，把原告和被告的戀情、婚姻，把原告和兩個孩子的親情都拋在了九霄雲外。彷彿這一切只是一個女人機械地替另外一個女人生了個孩子，以往類似訴訟中代理孕母和委託人的糾紛，往往就是代理孕母生下孩子以後與孩子有了感情，不願意交給委託人。原告絕對不會認可這樣對歷史的改寫，事實上本案也完全不應該以這樣的模式來描述。

然而，為什麼評論者會不斷訴諸代孕類比，並且參考過往代孕案子的判決呢？原因倒也不難理解，當大家對法院承認涉外同性婚姻沒有期待的時候，原告和被告的關係就從“配偶”或多或少地變成了“陌生人”。藉助輔助生殖技術的，並且是陌生人之間發生的，關於孩子的爭奪，有哪些案例可供參考呢？除了代孕還有別的可能嗎？正是因為法院很可能對涉外同性婚姻進行“去婚姻化”的理解，原被告的關係在司法逼仄的模型裏就掉入了代孕模式，儘管代孕在中國也不是合法化的存在，但畢竟提供了一些可供參考的判例。

所以，儘管用代孕模式理解此案不倫不類，可當法院不願意按照婚姻模式來判決的時候，這個伴侶關係本身就被“不倫”化了，正如一些保守派有時候也會用“不倫戀”來指責同性戀。於是，一個價值幽靈揮之不去，法院希望通過規避學説去規避的對同性婚姻的價值判斷，始終若隱若現地盤桓在這個案子的上空。套用一句爛俗的話：見與不見，它都在那裏。

正如我們的分析不得不在“公共秩序保留學説”和“法律規避學説”兩個爛蘋果中選一個不太爛的一樣，一旦與代孕模式類比，另一組爛蘋果也出場了。我們以往的法律學説基本不關注同性婚姻中的輔助生殖問題，卻在代孕的案子裏不斷重複“血緣説”和“分娩説”等理論，可為本案提供一些借鑑。

有一個典型個案值得參考。據媒體報道，一對婚後未能生育的夫婦求子心切，想方設法找來卵子並“借腹”代孕生了一對龍鳳胎。而一雙兒女才滿三歲，孩子的父親卻突然罹患疾病離世。而後，公婆和兒媳之間爆發了爭奪孩子監護權的訴訟大戰。一審法院把孩子“判”給了爺爺奶奶，而二審“改判”給了毫無血緣關係的“媽媽”。這個案例的一審判決考慮了血緣，因為代孕的精子來自去世的父親，於是爺爺奶奶，而非“母親”和這一對兒女有了血緣關係。二審判決採納的是分娩説：“母子關係的確立更多在於十月懷胎的孕育過程和分娩艱辛所帶來的情感聯繫，在於母親對孩子在精力、心血、感情上的巨大投入和無形付出，單純以生物學上的基因來認定母子關係，將缺乏社會學和心理學層面的支撐。”法院認為“分娩説”與我國民法傳統“分娩者為母”的原則一致，也與我國目前禁止代孕的法律立場相一致。於是，這對子女就變成了非婚生子女，他們的“媽媽”與他們形成有撫養關係的母親與繼子女的關係，按照兒童利益最大化原則，應該獲得監護權。

事實上，在能夠收集到的關於代孕的案例中，有支持“血緣説”的判決，也有支持“分娩説”的判決，正如上述案例一審、二審的結果也在這兩種學説中搖擺一樣。

如果用血緣説作為判決理由，這個同性情侶的一雙兒女與原告B沒有血緣關係，因為卵子都來自於被告A，所以法院會駁回原告獲得監護權和撫養權的訴求。法院果真如此下判的話，原告的處境甚至還不如代理孕母，畢竟在以往的判決中，一些法官按照分娩説，讓代理孕母獲得了撫養權。這是多麼悲慘的遭遇，原告在熱戀的時候毫無防備可能到來的孩子爭奪戰，一旦起了糾紛，懷孕分娩就全成了替人作嫁，連是否可以得到經濟上的補償都不得而知。血緣説的邏輯推到極致，那原告的地位甚至不如捐獻精子的那位匿名的陌生男子，因為那位男子反而可以聲稱和兩個孩子血緣上的關係。一個辛辛苦苦孕育孩子的“母親”的法律處境，竟然不如一個匿名捐獻精子的男子，情何以堪。

如果採用分娩説作為判決理由，本案的判決結果看起來更簡單，也貌似更公平些，原告分娩了女兒，獲得女兒的親權，被告分娩了兒子，獲得兒子的親權，似乎是“各回各家，各找各媽”。然而，我們不要忘記了本案畢竟不是代孕，代孕案子中所呈現出來的學説用在這裏顯得方鑿圓枘。原告既然一心以離婚模式來提出訴求，就不會完全否認被告對兩個孩子的親權，她認為兩個孩子應該跟自己一起生活，但是被告應該給付撫養費。於是，我們就看到，在原被告的衝突中並非找到不到一致性，即被告當然認為自己是兩個孩子的母親，原告也不否認被告是兩個孩子的母親。如果法院採納“分娩説”就會斷定被告是男孩兒的母親，否認其是女孩兒的母親，在原被告沒有衝突的地方，法院硬生生給砍斷了這種一致。而這就跟代孕引發的訴訟有了本質區別，一般來説，代孕案子裏爭奪孩子的衝突中，不會有任何一方同意孩子會有兩個母親。

總之，代孕類比在這裏顯得既相干，又不相干。正是因為法院不願意承認涉外同性婚姻的效力，所以從頭到尾“陌生化”了這一對曾經的戀人，改寫了她們濃情蜜意的浪漫過往，也因此代孕模式提供了判案的參考。然而，在具體調解和審判的過程中，共同懷孕時辛苦又甜蜜的往事追憶，兩個母親與兩個孩子曾經親密無間、其樂融融的情感交流，都不可能在機械的法律話語中消失殆盡，也應該對法官的判斷施加影響力。分娩説和血緣説是為了法院非黑即白的判決提高效率所需，根本不可能照顧到曾經無數次情感交流對孩子的影響。而這一切又都將回到涉外同性婚姻效力這個“先決問題”。所謂“先決問題”是一個涉外民事法律關係中的概念，與“主要問題”相對應，指首先要加以解決的問題。本案中親權爭奪是主要問題，涉外同性婚姻效力是先決問題，然而，先決問題卻痴痴糾纏着主要問題不放，陰魂不散，讓人躲無可躲。

兒童利益最大化——抽象的還是語境中的？

兒童利益最大化原則是聯合國1989年通過的《兒童權利國際公約》確立的，其第三條第一款規定：關於兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。

1905年美國著名大法官霍姆斯在洛克納（Lochner vs.New York）案件的異議意見中寫下這麼一句名言：“一般命題不能解決具體案件。判決結果更多地取決於判斷力和敏鋭的直覺而不是清晰的大前提。”如此正確的兒童利益最大化原則，任何人都不會提出異議，可一旦進入具體語境當中，卻也會呈現“公説公有理，婆説婆有利”（he said，she said）的境地。家事法庭上常常見到，原被告把孩子作為“人質”進行經濟利益的博弈，屢屢以“兒童利益最大化”為藉口。而且分娩説和血緣説哪一個才本質的體現了兒童利益最大化原則呢？

更重要的一個問題在於，如果承認涉外同性婚姻的有效性才更加有利於兒童利益最大化，法院會這麼判嗎？如果公共秩序保留強調的公序良俗價值與兒童利益最大化原則衝突了該如何選擇？如果法律規避所強調的優先遵守國內法的價值與兒童利益最大化的原則衝突了又該怎麼辦？這些並不是虛構的問題，在本案中都有體現。如果法院慎重考慮本案原告與兩個孩子曾經長時間以家長子女關係相處的情感交流，就很難對同性伴侶的“婚姻”生活完全置之不理，而對這些情感交流的重視，當然是兒童利益最大化所要求的。

從本質上來説，本案所強調的兒童利益最大化一定是婚姻語境下的，不僅僅是原被告在美國有結婚登記的法律行為，更重要的是她們一家四口在一起以家庭氛圍相處的事實。法院是以抽象態度來處理兒童利益最大化原則，還是在婚姻語境下處理兒童利益最大化原則，判決結果可能會大相徑庭。

聯合國《兒童權利公約》第二條第二款規定：締約國應採取一切適當措施確保兒童得到保護，不受基於兒童父母、法定監護人或家庭成員的身份、活動、所表達的觀點或信仰而加諸的一切形式的歧視或懲罰。如果法院認真解讀這個條款，就會發現，本案中兩個“母親”在美國的婚姻登記是否得到承認，直接關係到兩名兒童的利益，如果基於對同性戀的歧視而不承認，就是加諸同性伴侶的，同時也是針對兒童的歧視和懲罰。那將意味着孩子們的出身來路不明，他們家長之間的關係是低人一等的，他們曾經的家庭生活不叫家庭生活，他們對兩個“母親”的承認一定要做一個了斷。

兒童利益最大化在同性婚姻平權的訴求中也是語境化的。在美國，兒童利益屢屢被提出來論證同性婚姻法律承認的重要性。很多同性戀伴侶收養或者通過人工輔助生殖技術生育的孩子，因為同性婚姻不被法律承認而不能得到家庭法的一系列權利保障，反而承受低人一等的污名。可在法國，當年同性婚姻合法化爭論中遭遇到的最大阻力，就是保守派大打兒童牌，對同性戀家庭中兒童不能擁有生物學意義雙親的恐懼，成為反對同性婚姻的最大因素。或許在本案中，也會有依據不同價值觀對兒童利益最大化的不同解讀。法官不得不謹慎對待這一看起來很“高大上”，似乎沒有爭議的原則，它一旦被放置到具體脈絡裏，將荊棘叢生，但我們又必須進入具體脈絡，才能避免凌空蹈虛。

糾紛解決與規則治理——調解還是判決？

以上種種沙盤推演，可能會貽笑大方。法院大可不必在判決書裏糾結要不要承認涉外同性婚姻的效力，更不用仔細斟酌是通過公共秩序保留還是法律規避來作為否認效力的依據。因為，法院完全可以不判決，通過調解把這些難題迴避掉。一個諸多媒體關注的疑難案件，一個道德價值不斷衝突激盪的議題，一個立法者尚無作為的空白場域，再加上“家事案子”尤其鼓勵調解，同時調解結案也可以免去對上級法院改判的顧慮。對於本案來説，站在法官的立場上，我簡直找不到一個理由來支持判決而不是調解，最好是和解撤訴，而且雙方當事人對於調解結果籤保密協議。

然而，這種迴避不是沒有代價。司法的功能既包含解決糾紛，也包含形成規則的治理，調解對於前者是有效的，卻無法達成後者。當法律現實主義學派説法律就是對於法官將要怎麼判決的預測，在本案中我要問的卻是：當我預測本案的法官不願意判決，而是調解結案，我們如何判斷跟這個案子有關的法律是怎麼適用的呢？涉外同性婚姻是否會得到承認，如果不承認是通過什麼方式拒絕，代孕案件所涉及的分娩説和血緣説能否用於這個案件，有什麼侷限，法院怎麼解釋此類案件中的兒童利益最大化，這一切的一切都被擱置了。當我們張大耳朵認真傾聽法院對法律的解釋的時候，我們什麼也沒聽到，那該是多麼沮喪的一件事情。通過調解結案，或許糾紛得到了一定程度的解決，但是人們還是無法形成行為的預期。或許，法院自己也缺乏對這一領域的瞭解，不願意以其昏昏，使人昭昭。或許，我們可以對法官的處境有更多同情的理解，今天的制度環境遠不足以為同性伴侶及其親子關係提供可預測的規則治理。

當然，調解結案也絕非百無一用。調解更善於調動法的非正式淵源如人情事理，所以對於本案來説，雙方當事人在調解過程中，可能有更大的空間去用婚姻的模式來講述過去的交往和經歷的種種。調解固然沒有辦法形成一種剛性的規則和公民對於遵守規則的行為預期，但是柔性靈活的情理法交融未必對當事人的利益是不利的。一味堅持法院判決可能等來的是對涉外同性婚姻的否認，而調解談判的過程中反而可以更大程度地挪用婚姻模式，也更細膩地處理雙方當事人和一對兒女之間的親情。

調解結案使讓法院不用對艱難的法律問題一一作出判斷，但這絕不意味着本文提出的這些法律問題將消失在更加重視情理的談判中。可以想像，在調解過程中，如何解釋這些法律規範將成為一種博弈的手段，雙方都會衡量如果堅持法院判決，自己在現有框架下可以得到多少經濟和非經濟的收益，以此作為出牌的指南。疑難案件的審理一定面臨着極大的結果不確定性，這種不確定性關乎法律規則的漏洞，由此形成了某種陰影，原被告雙方正是在這樣的陰影下進行着各種談判。法院將極力迴避的那個可能的判決，在調解的談判中也從來不會真正缺席，有了對這個可能永遠不會實現的判決內容的預測作為參照，當事人才可以決定自己的博弈策略。

唯一可以確定的是：無論在審判中如何被迴避，涉外同性婚姻的效力問題，一家四口曾經的家庭生活之過往，都會“陰雲”籠罩，如影隨形。

（完）