中國銀行原油寶事件法律知識淺談_風聞

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對於中國銀行與投資者關於原油寶事件的法律問題，筆者結合瞭解的《中國銀行股份有限公司金融市場個人產品協議》以及中國銀行官網《中國銀行關於原油寶業務情況的説明》《原油寶(個人賬户原油業務)》《關於原油寶2020年4月22日合約結算價格的公告》《關於我行原油寶業務近期結算和交易安排的公告》《關於我行原油寶產品美國原油合約4月21日暫停交易的公告》的公告內容，簡要分析如下：

一、案件被告與管轄

    根據《中國銀行股份有限公司金融市場個人產品協議》的簽署交易雙方，投資額人的對手方為中國銀行股份有限公司，雖然投資者辦理開户等手續均是在具體的開户支行或網點辦理，但該開户支行或網點並非合同的相對方。因此案件被告明確，即為中國銀行股份有限公司。

根據《中國銀行股份有限公司金融市場個人產品協議》的約定，“本協議項下的任何爭議，雙方應通過友好協商解決；若協商不成，依法向甲方具體開户的乙方分支機構所在地人民法院提起訴訟。”因此，案件的管轄法院為開户的中國銀行分支機構所在地人民法院管轄。對於案件的級別管轄，由於案件的標的多數達不到中級人民法院關於一審民商事案件級別管轄的標準，因此多數將在基層人民法院。

對於管轄中可能存在兩個問題，一是中國銀行分支機構並非合同相對方因此能否以其所在地作為連接點法院，雙方對此的約定是否有效；二是案件是否屬於按照一審民商事案件級別管轄的範疇，很多人認為案件性質屬於期貨糾紛，則應根據《最高人民法院關於審理期貨糾紛案件若干問題的規定》由中級人民法院管轄。

對此，筆者認為由於該分支機構雖不是當事人一方，但是投資者為從事原油寶業務在該分支機構進行開户，該分支機構所在地應屬於合同履行地，因此可以作為連接點，雙方對此的約定有效。

對於案件性質，由於對於原油寶的性質並沒有充分的界定，因此存在一定的爭議，但應不屬於期貨交易。因為根據中國銀行的定義，原油寶是指中國銀行面向個人客户發行的掛鈎境內外原油期貨合約的交易產品。而根據《期貨交易管理條例》的規定，期貨交易是以期貨合約或者期權合約為交易標的且在期貨交易所交易的交易活動。原油寶雖與期貨合約掛鈎，但是並不屬於期貨合約，且並不在期貨交易所進行交易，因此原油寶並非期貨合約，因此產生的糾紛也並不屬於期貨糾紛。

對於原油寶的性質，市場上認為屬於理財產品，但筆者認為應屬於金融衍生品，因此產生的糾紛屬於金融衍生品交易糾紛。因為原油寶具有金融衍生品的部分特性，比如保證金交易模式、其價值取決於一種基礎資產即原油期貨合約。但由於原油寶並不提供槓桿，與金融衍生品也存在一定差異，因此也會存在一定的爭議。由於從事金融衍生品交易對投資者有更高的適當性管理義務和風險提示義務，而以合同糾紛或金融服務合同糾紛為由起訴，則從訴訟策略角度而言，放棄了作為金融衍生品交易糾紛進行辯論和爭取的機會，因此，投資者以金融衍生品交易糾紛為由進行起訴更為有利。

二、事件焦點法律問題分析

1、中國銀行是否盡到適當性管理義務和風險提示義務

由於紐交所在2020年4月初對交易規則進行了修改，允許負值交易，4月15日，芝加哥商品交易所也發佈公告稱已做好應對負價格的準備，如果出現零或者負價格，所有交易和清算系統可正常運行。

在此之前，中國銀行的適當性管理義務和風險提示義務很難説未履行，因為未出現負值時，最大的損失額度即為全部本金，而只有當出現負值時，才會繼續擴大損失，導致本金損失完後仍欠中國銀行款項。根據《中國銀行股份有限公司金融市場個人產品協議》，在不可能出現負值時，協議中相關提示應該視為盡到了適當性管理義務和風險提示義務。

在紐交所修改交易規則後，中國銀行也應當對此作出專業機構應有的反應，包括但不限於向投資者提示負值風險、重新評估原油寶產品的風險，重新對投資者進行風險評估，對於不能接受負值風險的投資者採取平倉退出等等措施，使得繼續交易的投資者能夠承受可能出現負值的高風險。中國銀行雖公告稱多次通過多種途徑進行風險提示，但筆者認為由於原油寶在交易設計和宣傳推廣時並未提示和評估負值風險，負值風險的出現已經改變原油寶的性質以及產生的風險，因此中國銀行在可能出現負責風險時僅僅簡單進行風險提示而未實質履行風險承受能力再次評估等適當性管理義務。因此，在紐交所修改交易規則以後，中國銀行並未盡到適當性管理義務和風險提示義務。而且，芝加哥商品交易所已在短時間內做出了反應並做好了準備，作為大型金融機構的中國銀行也沒有理由以時間不足為由不履行適當性管理義務和風險提示義務。

根據《全國法院民商事審判工作會議紀要》第74條的規定，“金融產品發行人、銷售者未盡適當性義務，導致金融消費者在購買金融產品過程中遭受損失的，金融消費者既可以請求金融產品的發行人承擔賠償責任，也可以請求金融產品的銷售者承擔賠償責任，還可以根據《民法總則》第167條的規定，請求金融產品的發行人、銷售者共同承擔連帶賠償責任。發行人、銷售者請求人民法院明確各自的責任份額的，人民法院可以在判決發行人、銷售者對金融消費者承擔連帶賠償責任的同時，明確發行人、銷售者在實際承擔了賠償責任後，有權向責任方追償其應當承擔的賠償份額。金融服務提供者未盡適當性義務，導致金融消費者在接受金融服務後參與高風險等級投資活動遭受損失的，金融消費者可以請求金融服務提供者承擔賠償責任。”中國銀行應當對投資者的損失進行賠償，但賠償範圍應限於超出投資本金（保證金）的金額。

2、中國銀行在保證金充足率低於20%時是否具有強制平倉的義務

根據《中國銀行股份有限公司金融市場個人產品協議》的約定，在保證金充足率降至20%時，中國銀行將按照“單筆虧損額從大到小”的順序進行逐筆強制平倉，直至保證金充足率上升至20%以上。該條款並未明確強制平倉屬於權利還是義務。結合協議中的強制平倉定義，中國銀行將強制平倉定義為了權利。

但是，結合可查詢到的信息，當保證金充足率低於20%，中國銀行的系統將自動平倉，不需要人員操作。且原油寶業務由中國銀行作為做市商提供報價並進行風險管理，做市商有義務負責盯市，其有能力隨時知曉投資者的保證金充足率情況。雖然投資者也可以通過終端查詢，但無法做到實時盯市。因此，強制平倉作為風險管理重要的手段，中國銀行通過格式合同的形式將其作為權利、免除其風險管理的重要義務，違背了《合同法》第四十條的規定，應屬無效。

中國銀行在宣傳介紹原油寶時，明確自身具有負責風險管理的義務，宣稱原油寶具有較高收益較低風險，但同時，在格式合同中卻又將市場波動時發出警示信息、強制平倉等都作為自身權利而非義務，明顯將風險管理變相轉移至投資者，免除了其風險管理的責任，加重了投資者的責任。因此，中國銀行將風險警示、強制平倉等作為權利的格式條款應屬於無效條款，強制平倉應屬於中國銀行的義務。故中國銀行違反強制平倉義務，對投資者造成的損失應當承擔賠償責任，損失應當包括20%的保證金以及超出投資本金（保證金）的金額。

關於強制平倉，中國銀行在2020年4月22日發佈的《中國銀行關於原油寶業務情況的説明》中稱“對於原油寶產品，市場價格不為負值時，多頭頭寸不會觸發強制平倉。對於已確定進入移倉或到期軋差處理的，將按結算價為客户完成到期處理，不再盯市、強平。”該説明顯然並非對《中國銀行股份有限公司金融市場個人產品協議》的修改，且該説明與合同約定不符。合同並未約定市場價格為負值的情況，以及在不為負值的情況下不會被平倉，也未約定到期處理時不再盯市和強平。該説明的內容也並未在合同履行過程中進行任何披露和提示，顯然中國銀行有事後撇清責任之嫌，但並不構成中國銀行合同義務的免除，也並不影響投資者依據合同約定的內容要求中國銀行承擔賠償責任。

3、中國銀行在價格持續下跌時是否履行減損義務

根據《中國銀行股份有限公司金融市場個人產品協議》的約定，保證金充足率低於50%時，投資者應當進行補倉。投資者在保證金充足率低於50%時未補倉即已構成違約。根據《合同法》第一百一十九條第一款的規定，“當事人一方違約後，對方應當採取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。”因此，在投資者未補倉構成違約時，中國銀行就負有減損義務和相應的注意義務。

根據中國銀行發佈的公告，自2020年4月20日22時起，交易時間截止，無法交易，投資者也無法通過其他途徑與中國銀行聯繫要求中國銀行在何時平倉。此時，中國銀行作為大型的金融機構且唯一可以操作的一方，應具有較高的注意義務。在投資者出現違約後，應在持續下跌時強制平倉或者移倉換月，即使中國銀行不能預測市場波動，但是保證金比例自50%跌至20%，國外買盤不足時，中國銀行應當具有明顯的判斷能力，應在20%時進行平倉。因此，對於中國銀行造成損失擴大的部分，中國銀行應當向投資者進行賠償。

需要説明的是，目前不清楚中國銀行是否是在下跌過程中進行了平倉，是否由於缺少對手盤而無法平倉。如果中國銀行進行了平倉而無法平倉，則中國銀行履行了減損義務。

對於中國銀行是否真正無法平倉，則需要結合中國銀行的做市商模式以及更多的證據進行佐證。不排除中國銀行作為做市商，為了避免自身損失而將風險轉嫁給投資者的可能——中國銀行作為做市商，應當按照多頭賣出指示賣出，在買盤不足時由中國銀行買入，中國銀行在將買入的風險通過國際市場做賣方的方式進行對沖，因此不存在投資者無法平倉賣出的情形，除非中國銀行作為做市商在買盤不足時並未買入，因為買入必然導致中國銀行接盤承擔風險，中國銀行對於無法賣出應當存在過錯。

4、中國銀行是否違反其他合同義務

根據《中國銀行股份有限公司金融市場個人產品協議》的約定，合約到期日，中國銀行將根據投資者的指定方式辦理軋差結算或移倉交易。若到期處理日因市場異常波動引起無法交易的情形，導致中國銀行不能辦理正常軋差結算和移倉交易的，則順延至下一個交易日進行到期處理。若下一交易日因市場異常波動仍無法進行軋差結算和移倉交易的，則再順延至再下一個交易日。以此類推，若連續五個交易日無法進行軋差結算和移倉交易的，則按照中國銀行公佈的到期結算價格進行到期處理。因此，到期的處理，是軋差還是移倉換月，需依據投資者的指令進行。

對於指令移倉換月的投資者，中國銀行未移倉換月而是進行平倉軋差，則違反了合同約定的義務，對此造成的損失應由中國銀行承擔。但是根據前述約定，如果中國銀行無法移倉換月並且因時間設置無法順延時，則只能進行軋差結算。這種情況下，並不絕對的能認為中國銀行違約，但仍需要由中國銀行承擔舉證責任，同時證明中國銀行無法移倉換月和順延非中國銀行的原因。投資者需對市場異常波動導致無法交易承擔舉證責任（因為此時中國銀行確實進行了交易説明可以交易）。

需要説明的是，4月23日，中國銀行緊急通知系統升級，4月24日04:00至06:00暫停服務，很難説中國銀行原系統是否存在設計問題。如到期日涉及存在風險但未披露，導致無法移倉和順延，中國銀行通過系統升級等方式進行修改。總的來説，由於雙方都可能舉證困難，因此據此獲得支持的可能性較小，但仍需要結合其他證據進行進一步判斷。

綜上，筆者認為，中國銀行在原油寶業務開展過程中存在過錯和違反義務的情形，但由於案件涉及眾多投資者，金額較大，涉及金融秩序，影響也較大，案件處理存在一定的不確定性和不可預測性。

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