美國修改出口管制規則，進一步升級對華管制_風聞

走出去智庫觀察

4月28日，美國商務部產業與安全局(BIS)修改了美國《出口管制條例》，刪除了原《出口管制條例》中民用最終用户的許可例外(CIV)，並且擴大了對中國、俄羅斯和委內瑞拉的軍事最終用途或軍事最終用户的出口審核。

走出去智庫（CGGT）觀察到，近期美國商務部頻繁修改出口管制相關政策,中國企業需及時關注美國的政策更新,並結合BIS合規指南儘快在實際業務中作出新的計劃與調整，建立覆蓋供應鏈的出口管制風險合規體系，避免因受控物項未經許可再出口而承擔行政或刑事責任。

中國企業如何應對美國修改出口管制規則？今天，走出去智庫（CGGT）刊發君合律師事務所合夥人湯偉洋等人的分析文章，供關注海外合規管理的讀者參考。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、美國出口管制對華政策已不再侷限於“實體清單”等制裁措施，而是從法規層面全線收緊。

2、由於美國認為中國等國的軍民融合發展趨勢對其國家安全造成了影響，BIS擬將國家組別清單中D:1組國家從APR規則的“安全目的國”中移除。

3、建議中企進行供應鏈安全“壓力測試”，假定未來不能獲得許可證的情形下，應如何應對以及對供應鏈調整做好準備。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

2020年4月28日，美國商務部產業與安全局（Bureau of Industry and Security, 以下簡稱“BIS”）對美國《出口管制條例》（Export Administration Regulations, 以下簡稱“EAR”）作出重大修改。基於國家安全與外交政策利益，針對中國等D:1類國家取消了民用許可證豁免（License Exception Civil End Users, 以下簡稱“CIV”），並加強對中國、俄羅斯及委內瑞拉涉及軍事最終用户及最終用途產品的出口管制。上述兩項修改將於60天后（即2020年6月29日）正式生效。此外，BIS擬定取消一項涉及A:1類國家及中國香港對中國等D:1類國家的允許再出口豁免（License Exception Additional Permissive Reexports, 以下簡稱“APR”），意圖限制這類國家/地區向中國等D:1類國家再出口受國家安全原因管控的物項。

美國政府先前多次針對中國的軍民融合趨勢提出將對涉軍用户施加限制。商務部部長羅斯 (Wilbur Ross) 在聲明中稱：“中國、俄羅斯和委內瑞拉的某些企業試圖規避美國的出口管制，損害美國的整體利益，因此我們將保持警惕，確保美國的技術不會落入危險的人手中”。¹基於軍民融合趨勢損害美國國家安全的理由，BIS公佈了上述三項規則的修訂。

**美國出口管制對華政策已不再侷限於“實體清單”等制裁措施，而是從法規層面全線收緊。**這三項規則修訂將進一步升級對中國的出口管制，根本性地收緊對中國涉軍用户的出口許可；同時民用許可豁免的取消涉及8大類541項ECCN，也將對半導體、電信設備、高端電腦等民用領域的出口施加重大限制。這對中國用户、對美國乃至全球的出口商都將產生重大影響。下文將詳細介紹這三項規則的修訂，以及對中國企業的影響和建議。

一、取消民用許可證豁免 (CIV)

修改前，中國企業受益於CIV許可豁免

在這項許可證豁免取消之前，根據EAR第740.5條的規定，出口商向國家組別清單為D:1組（含中國）的大部分民用最終用户（除朝鮮）出口、再出口或國內轉移僅基於國家安全原因而受管控 (for National Security only, NS) 的特定物項時，相關許可證可以被豁免。

鑑於適用CIV豁免產品的ECCN描述中的“許可證豁免”一欄也會標註適用CIV，BIS也相應刪除了帶有CIV標註的ECCN，共涉及8大類541項ECCN。這一修改涵蓋了諸多行業，按美國BIS官網最新的2018年許可證授權報告²，2018年依據CIV許可證豁免出口到中國的產品價值高達1.149億美元，詳見下圖。

目前適用CIV(即在Commerce Control List中為CIV:Yes)的5位ECCN，如下表所示：

ECCN編碼

產品大類

描述

1C006

原料、化工、微生物、毒素

流體和潤滑材料

1D001

原料、化工、微生物、毒素

為開發、生產或使用受1B001至1B003控制的設備而專門設計或修改的軟件

1D002

原料、化工、微生物、毒素

用於開發有機基質、金屬基質、碳基質層壓板或複合材料的軟件

2A001

原料加工

減摩軸承和軸承系統及其組件

3A001

電子

電子設備

3A002

電子

通用電子組件、模塊和設備

3B001

電子

用於製造半導體器件或材料的設備，及其特殊設計的組件和配件

3C002

電子

抗蝕劑材料和塗有抗蝕劑的基材

3C005

電子

高電阻材料

3C006

電子

3C001未指定的材料，由3C005指定的基板和至少一層碳化硅、氮化鎵、氮化鋁或氮化鋁鎵的外延層組成

3E002

電子

根據通用技術説明的技術

4A003

計算機

數字計算機、電子組件及其相關設備和專用的組件

5A001

電信和信息安全

電信系統、設備、組件和附件

5B001

電信和信息安全

電信測試，檢查和生產設備的組件和附件

5D001

電信和信息安全

軟件

6A001

激光和感應器

聲學系統、設備和組件

6A004

激光和感應器

光學設備及組件

6A008

激光和感應器

雷達系統、設備和組件及其特殊設計的組件

6B004

激光和感應器

光學設備

6C004

激光和感應器

光學材料

6D003

激光和感應器

其他軟件

8A002

航海

船舶系統、設備、零件和組件

9B001

宇航器和推進系統

用於製造燃氣輪機葉片、葉片或導流罩的特殊設計的設備、工具或裝置

9B002

宇航器和推進系統

在線（實時）控制系統、儀器（包括傳感器）或自動數據採集和處理設備

9B003

宇航器和推進系統

專門設計用於生產或測試燃氣輪機刷式密封件的設備及其特殊設計的組件和附件

9B004

宇航器和推進系統

9E003.a.3或9E003.a.6中所述的用於燃氣輪機的超合金、鈦或金屬間翼片-盤片組合的固態連接工具，模具或固定裝置

9B006

宇航器和推進系統

聲學振動測試設備

9D003

宇航器和推進系統

含ECCN為9E003.h的技術並在FADEC系統中使用的軟件

CIV許可豁免取消後，對中國企業影響重大

本次取消CIV之後，所有向中國等D:1組別國家出口、再出口或國內轉移上述管制物項，均不再享受CIV的許可證豁免。出口商需要申請出口許可證，BIS將根據EAR第742.4(b)條的規定進行許可證審查。這對中國眾多依賴美國高端部件的諸多行業影響極為深遠和廣泛。例如，信息與通信技術行業中廣泛需求的3A001類產品（例如FPGA板卡）之前因適用CIV向中國出口無需許可證，CIV被取消以後，將需要申請許可證。

CIV規則修改後，將適用更嚴格的許可證審查政策。針對曾適用CIV的物項，規則修改後，需要根據EAR第742.4(b) 條的規定申請許可證。742.4(b) 條規定的是基於國家安全受控物項的出口/再出口，其中針對中國的許可證審查政策主要有：

向D:1組別國家（含中國）出口、再出口基於國家安全原因而受管控的物項，採用許可證個案審查政策，即判斷物項是否為民用或對一國軍事有潛在的重大貢獻而有損美國國家安全；

所有ECCN為“9x515”或 “600 系列”的物項，出口至中國的許可證申請為“推定拒絕”；

若出口、再出口或國內轉移至中國的物項將會對中國的軍事能力（如第742條補編7中列舉的戰鬥機、裝甲車、導彈、坦克等）有直接和重大貢獻的，相關物項的許可證申請為“推定拒絕”。

二、加強對軍用的出口管制

BIS發佈的另一項規則修改，即《擴大對向中國、俄羅斯及委內瑞拉的軍事最終用途或最終用户產品的出口、再出口和國內轉移的出口管制》，主要基於美國國家安全利益，防止受控物項出口至中國等國家的軍事最終用户或被用於軍事用途。BIS修改了EAR第744.21條規定，進一步提高了針對軍事最終用途 (Military End Use) 或軍事最終用户 (Military End User) 出口、再出口及國內轉移的許可證要求。與此相關的內容調整及配套措施，主要包括以下四個方面：

增加對“中國涉軍用户”的管控

根據原EAR第744.21(a)(1)條的規定，除了符合美國商務部管制清單（Commerce Control List, 以下簡稱“CCL”）相關許可證要求（即CCL管控），針對明知或經BIS通知，出口、再出口或國內轉移計算機、傳感器、通信設備、推進裝置等規定在第774條補編2中的物項至中國並用于軍事最終用途的（注：並不管制軍事最終用户的情形），或至俄羅斯、委內瑞拉用於軍事用途的或向其軍事最終用户提供的，需要申請許可證。

此次修改擴大了EAR第744.21(a)(1)條中的許可證要求，將向中國軍事最終用户的出口、再出口及國內轉移納入最終用户管控範圍。根據EAR第744.21(g)條對“軍事最終用户”的定義，指國家武裝部隊（包括陸軍、海軍、海軍陸戰隊、空軍或海岸警衞隊），以及國民警衞隊和國家警察（National guard/police）、政府情報或偵察組織 (Government Intelligence and Reconnaissance Organizations)，以及任何其行動或功能為支持 (Any person or entity whose actions or functions are intended to support)“軍事最終用途”（下文第3點）的個人或實體。

規則修改後，除CCL管控之外，如果“明知”（根據EAR第772.1條，包括知道和應當知道）而將物項出口、再出口或國內轉移至中國“軍事最終用途”或“軍事最終用户”，基於修改後“推定拒絕”許可政策的限制（下文第2點），列入EAR第744條補編2中的物項基本無法提供給中國。這對出口方在出口前針對中國交易相對方（即是否為“軍事最終用户”）的盡職調查及風險評估提出了更高的要求。考慮到近年來軍民融合的發展，這項修訂將對涉及軍民融合且生產經營涉及從美國進口受上述規則管制物項的中國企業帶來重大不利影響。

許可證審查政策從“個案分析”修改為“推定拒絕”

根據原EAR第744.21(e)條，針對目的地為中國、俄羅斯、委內瑞拉的軍事最終用途或軍事最終用户出口、再出口及國內轉移的許可證，BIS採用的是“個案分析(Case-by-Case)”許可審查標準。即BIS將判斷相關產品的出口是否會顯著增強上述國家的軍事能力。如果經個案分析後，並不符合該條件，則將簽發許可證。

但是修改後將採用“推定拒絕(Presumption of Denial)”的許可證審查標準，這意味着BIS將基本不會簽發向中國出口用於“軍事最終用途”的物項或向“軍事最終用户”提供受管制的軍用物項。從實際效果而言，“推定拒絕”許可證審查政策阻斷了向中國實體提供受控軍用物品的可能性，強化了BIS對軍用物項向中國的出口管制。

擴大了“軍事最終用途”的定義

EAR中禁止的“最終用途(End Use)”包括限制某些核最終用途、限制在大規模毀滅性武器中使用產品以及將微處理器用於軍事最終用途。針對“軍事最終用途”，EAR修改前對軍事最終用途的定義既包括直接使用（例如用於武器和其他國防物品的部件、組件或子系統），也包括間接使用（例如武器設計與開發、測試、維修和維護）。其中軍品包括《美國軍品清單》 (U.S. Munitions List, USML) 中所述的軍事物項或其出口管制分類編碼（Export Control Classification Number, 以下簡稱“ECCN”）中編碼為“A018”結尾的物項或ECCN編碼為“600系列”的物項。

此次BIS的修改擴大了“軍事最終用途”的定義，將“最終用途”的範圍從“使用、發展、生產”擴大至“任何支持或有助於軍事物項的運行、安裝、維護、修理、大修、翻新、開發、生產的任何行為”。符合任一上述行為即被視為涉及“軍事最終用途”。這將大範圍增加了相關活動被認定為“軍事最終用途”的可能性。根據擴大後的“軍事最終用途”定義並結合“軍事最終用户”的定義，涉及軍民融合的中國公司將有可能被認定為“軍事最終用户”。

擴大並調整了軍用管控物項

本次修改擴大了受EAR第744條管制的物項範圍，即在EAR第744條補編2中增加了一系列ECCN編碼，包括2A290（例如用於核反應堆設備的過程控制系統）、3A992（例如示波器）、5A992（例如密碼分析設備和組件）、6A991（例如海洋地面設備）、9B990（例如振動試驗設備）等，涉及的行業和物項覆蓋電子、電信、信息安全、通信測試設備、傳感器、激光以及推進器等。

此外，為有助於出口者遵守EAR第744.21條中針對中國、俄羅斯及委內瑞拉的許可證要求（即任何涉及“9x515”及“600系列”.y物項均需申請許可證），此次修改針對“9x515”及“600系列”.y物項進行了位置調整，將其從EAR第744.21條中調整至CCL中。這項位置調整不改變上述兩項受控物項的產品範圍。但根據修訂後的EAR第742.6(a)(7)條，對9x515.y或“600 系列”.y物項的管制原因增設為“地區穩定(Regional Stability, RS)”，中國即屬於此項管制原因項下的國家。

三、新增電子出口信息（Electronic Export Information, 以下簡稱“EEI”）申報要求

修改前，若無需出口許可證，基本不用申報

根據目前的申報要求，除非出口需要申請許可證，諸多出口物項若價值低於2500美元，出口方無須在自動出口系統 (Automated Export System, AES) 中申報填寫EEI。此外，若物項受控原因僅為反恐原因 (AT Control)，出口者亦無須在EEI申報時填寫ECCN編碼。

修改後，幾乎所有向中國出口，均需申報

為獲得更多涉及中國交易的信息，BIS要求所有CCL清單上的物項不論價值高低，不論出口是否需要許可證，只要向中國、俄羅斯與委內瑞拉出口均須填報EEI。唯一例外情形即是，當出口產品適用政府、國際組織、根據化學武器公約進行的國際視察及國際空間站的許可證豁免 (Governments, international organizations, international inspections under the Chemical Weapons Convention, and the International Space Station, GOV)，才可以不進行填報。考慮到中美貿易實踐中GOV的比例極低，此項新規實際上要求幾乎所有向中國出口的受控美國物項均須填報EEI。同時，即使向中國出口的物項屬於不需要許可證，不論何種受控原因，所填報的EEI必須包括正確的ECCN編碼。

這項新規不僅增加了出口方向中國出口時填報的程序性要求，更提高了填報的準確性要求。由於目前即便是出口時沒有許可證的要求，亦須填報正確的ECCN。對出口商而言，若將物項出口至中國等國家，將面臨更高的合規成本，包括錯填瞞報風險、美國政府更嚴密的監管等。

四、擬取消D:1組國家（含中國）適用允許額外再出口豁免 (APR) 規則

APR規則修改背景

為貫徹美國2017年制定的國家安全戰略 (Administration’s National Security Strategy) 和2018年制定的國防戰略 (Administration’s National Defense Strategy)，維護國家安全、外交政策與科技領先地位，BIS擬定對APR許可證豁免規則進行修改。BIS發佈了關於《修改允許再出口APR許可豁免》的建議規則，並向公眾徵求對此項修改的意見。根據現行EAR第740.16(a)(3)條規定，適用APR的基於國家安全原因而受管控的特定美國受控物項，從中國香港或國家組別清單A:1組國家（含日本、韓國、法國、德國等瓦森納協定國家）再出口至中國等D:1組（基於國家安全原因的管控）國家，只要物項符合再出口國家的出口管制要求，並且不屬於第740.16(a)(2)條中導彈技術、核不擴散等原因而受控，再出口者可豁免申請許可證。

APR取消後對中國的影響

**由於美國認為中國等國的軍民融合發展趨勢對其國家安全造成了影響，BIS擬將國家組別清單中D:1組國家從APR規則的“安全目的國”中移除。**因此，特定基於國家安全原因而受管控的物項再出口至中國等D:1組國家，需要申請許可證。這意味着日本、韓國、法國、德國等A:1組國家生產的諸多產品（含一定比例的美國受控成分）向中國再出口，例如基於國家安全原因受控物項3A001中的民用通信應用設備等，均將不再適用APR規則，需要申請許可證。目前，BIS正公開徵求對此項規則修改的評論意見，具體的許可證審查政策尚不明確。一旦這項修改獲得通過，原先適用APR的基於國家安全原因而受管控的物項，則需要根據EAR第742.4條的規定申請出口許可證，並適用第742.4(b)的許可證審查標準。

五、新規對中國企業的影響及建議

BIS規則修改之前，如果中國企業屬於民用最終用户，通用電子設備 (3A002) 等特定受控物項出口至中國可以適用CIV豁免，無需申請許可證。此外，如果中國企業不屬於軍事最終用户，出口至此類中國企業的受控物項只要不作軍事最終用途，也無須額外符合軍事最終用户或軍事最終用途的許可審查。

但是本次新規則2020年6月29日生效後，屬於民用最終用户的中國企業不再享受CIV豁免，需要申請許可證。且許可證審查政策較為嚴苛，出口受國家安全原因管控的物項至中國採用個案審查的標準，涉及軍事物項適用“推定拒絕”標準。同時，通過擴大軍用物項範圍、實行“推定拒絕”許可證審查政策、加強EEI申報監管等多種方式，基本阻斷了向中國軍事最終用户及用於軍事最終用途產品的出口、再出口。相較於之前利用“實體清單”、“未經核實清單”來定向打擊中國的特定企業，本次BIS新規則的影響更加廣泛。

新規出台後，美國半導體產業協會(Semiconductor Industry Association)的總裁John Neuffer對新規提出了批評意見，“在實施新規時不要忘記美國在全球半導體行業的領先地位”，並指出“新規將不必要地擴大半導體出口管制，並在這個前所未有的全球經濟動盪時期為我們的行業帶來更多不確定性。”³但行業組織對出口許可政策的影響畢竟有限。考慮到美國對於出口中國的限制勢在必行，為了更好地適應和遵守新的“遊戲規則”，我們建議中國企業：

1.對企業涉及的美國產品進行排查以確認受影響範圍

如上所述，取消CIV豁免對中國企業來説影響非常大。我們建議企業儘快對涉及的美國產品進行全面排查，確認美國產品的ECCN編碼、適用許可證豁免情況、供應商信息等。如果確認產品不再適用相關許可證豁免，不論企業作為進口方還是進口後轉售的國內轉讓方，都應履行其相應的許可證義務。

同時，建議進行供應鏈安全“壓力測試”，假定未來不能獲得許可證的情形下，應如何應對以及對供應鏈調整做好準備。

2.對企業所有可能涉及軍用的業務，特別是涉及軍民融合的，需要積極考慮應對措施

此次BIS不僅擴大了軍用物項的範圍和“軍事最終用途”的定義，還對中國軍事最終用户增加了額外的許可證要求。通過擴大軍用物項範圍、實行推定拒絕許可證審查政策、加強EEI申報監管等多種方式增大了軍用相關業務的出口管制風險。因為我們建議企業對所有合作方、產品、項目進行全面排查，包括是否涉及敏感主體（軍隊）、敏感業務（為軍隊提供產品或服務）或者其他可能被認為“支持軍事用途”的因素。由於BIS此次擴大了對“軍事最終用途”的定義，對於軍用的理解不能過於狹窄和片面，需要更警惕BIS對其的擴張性理解和適用。

此外，還應注意BIS對“軍事最終用户”的定義，除了軍隊以外，還包含了警察、政府情報組織(national guard and national police, government intelligence or reconnaissance organizations)，以及提供支持行動和功能，相關涉及政府公務採購的企業應對特別注意。

3.高度關注美國商務部最新動態，做好預案

除了此次的新規以外，也有報道稱BIS也在醖釀針對特定產品規則的修改（例如“直接外國產品規則(Direct Product rule)”或“最低比例原則(De Minimis Rule)”）。《美國出口管制改革法案》(Export Control Reform Act) 中針對中國的強化管制，即 “基礎和新興技術(foundational and emerging technologies)”的覆蓋範圍也尚未公佈。我們建議企業對相關的政策動向保持高度關注。

注：

1.https://www.commerce.gov/news/press-releases/2020/04/commerce-tightens-restrictions-technology-exports-combat-chinese-0

2.https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/technology-evaluation/ote-data-portal/licensing-analysis/2453-2018-statistical-analysis-of-bis-licensing-pdf-1/file

3.https://www.wsj.com/articles/commerce-department-tightens-rules-on-exports-to-china-11588016185

來源：君合法律評論