跨境投資實務 | 新冠疫情下歐盟出台最新外資審查指南——怎麼解讀？【走出去智庫】_風聞

走出去智庫觀察

新冠疫情下，歐盟委員會於3月25日發佈有關外商直接投資（FDI）和資本自由流動、保護歐盟戰略性資產收購指南，在《歐盟外資審查條例》將於2020年10月11日生效實施之前提供指導性意見，以保護受新冠疫情影響的歐洲企業。

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、中資企業投資歐洲的法律專家、大成Dentons盧森堡分所合夥人章少輝認為，近來歐盟對外資的態度明顯採取了收緊的政策和立法，中國投資者應當對戰略領域的FDI審查問題有着足夠的認識，並且應當在市場分析階段，交易過程以及交易後，都採取必要的法律手段，評估、預防和管控相應的投資風險。

此次歐盟委員會的指南有哪些新的規定？對中企有哪些影響？今天，走出去智庫（CGGT）刊發章少輝的文章，供關注疫情期間跨境投資管理的讀者參考**。**

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、歐盟對外資的態度明顯採取了收緊的政策和立法。某些措施甚至觸及歐盟自由市場的三大最根本自由：即貨物，資本和人員的自由流通。

2、最新的歐盟外資審查指南則****特別強調，條例適用於所有經濟行業，沒有門檻限制。是否需要審查交易與交易本身的價值沒有必然聯繫。

**3、**在交易階段，尤其是在起草股權轉讓協議時，在先決條件章節中應當設定一系列條款和機制。這樣，如果交易被歐盟國家當局拒絕，或歐盟發佈否定意見，雙方（尤其是中方）可以在沒有損害、損失且毋須賠償的情況下退出。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/章少輝

走出去智庫（CGGT）特約法律專家

大成Dentons盧森堡分所合夥人

摘要

今年的新冠疫情很可能使全球的經濟遭遇百年不遇的大蕭條。而各國的企業也將面臨各種生存和發展的危機。歐盟的企業也不能例外。

歐盟委員會認為，本次因新冠肺炎疫情導致的緊急狀態對歐盟經濟可能產生滲透性的影響。因此，針對即將在今年10月在歐盟27個成員國全面付諸實施的外資審查條例，歐盟委員會在3月25日出台了最新外資審查指南，挑選出與外國直接投資審查相關的問題進行説明。

指南包含四個方面的內容，涉及到的關鍵問題主要有：小型初創企業的收購也可能導致審查；加強關鍵性健康基建和關鍵性輸入供應的審查；呼籲成員國最大化使用現有的審查機制；呼籲目前尚未擁有審查機制的成員國建立一套成熟的審查機制；特別提醒投資完成後的15個月內，成員國和委員會事後審查的可能性，等等。

對於不構成外國直接投資的投資項目，如金融投資項目，則可能由成員國根據歐盟條約關於資本自由流通的相關條款進行審查。除了投資審查，各成員國政府可以保留某些企業的特殊控股權益（比如“黃金股”）。

歐盟對外資的態度明顯採取了收緊的政策和立法。某些措施甚至觸及歐盟自由市場的三大最根本自由：即貨物，資本和人員的自由流通。

毫無疑問，條例和指南的實施對來自中國的投資將產生重大影響。中國投資者應當對戰略領域的FDI審查問題有着足夠的認識，並且應當在市場分析階段，交易過程以及交易後，都採取必要的法律手段，評估、預防和管控相應的投資風險。

背景

去年4月1日起生效的《歐盟第2019/452號外國直接投資（FDI）審查條例》（下稱：“歐盟外資審查條例” 或者 “條例”）將於今年10月11日在歐盟27個成員國全面付諸實施。¹

3月25日，歐盟委員會又發佈了“關於外國直接投資審查和第三國資本自由流通，保護歐洲戰略資產的指南”（下稱：“歐盟外資審查指南” 或者 “指南”）。²

顧名思義，指南的目的在於保護歐洲戰略資產，特別是發生異常重大公共衞生危機緊急情況下，如何對外國直接投資進行審查和對第三國資本自由流通進行限制，以保證歐盟戰略行業企業免受來自第三國的“掠奪性”收購和投資的影響。

本來，歐盟對外國投資一直持開放態度，因其對歐盟的經濟增長，競爭力，就業和創新來説是至關重要的。許多歐盟公司已經完全融入了全球供應鏈，並需要保持其良好運作。歐盟需要也將繼續作為外國直接資本極具吸引力的目的地。

但是歐盟認為，本次因新冠肺炎疫情導致的緊急狀態對歐盟經濟可能產生滲透性的影響。作為回應的一部分，歐盟委員會挑選出與外國直接投資審查相關的問題進行説明。

日前，審查外國直接投資的責任落在各成員國身上。**歐盟委員會強調，外國直接投資審查需將對歐盟作為整體的影響考慮在內，尤其是旨在保證歐盟產業的持續關鍵性生產力運行良好，不只限於康護行業。**證券市場的波動或價值低估可能加劇歐盟廣泛戰略性生產力的風險。戰略資產作為其經濟支柱的一部分和快速恢復能力的一部分對歐洲的安全至關重要。

因此，歐盟委員會呼籲成員國：

第一，最大化發揮現有外國直接投資審查機制以充分考慮所有與健康基礎建設相關的風險，關鍵性投入的供應，以及歐盟法律框架內的其他關鍵性行業；

第二，對目前沒有審查機制或審查機制並未覆蓋相關交易的成員國，力求建立一個成熟的審查機制，同時運用所有其他可用選擇以解決針對某類特殊企業，基建或技術的收購或控制可能對歐盟安全和公共秩序產生風險的情況，包括關鍵性健康行業的基建和關鍵性投入的供應。

指南內容要點有如下四個方面：

·外國直接投資審查條例的適用範圍

·在公共健康緊急狀態下，外國直接投資審查的作用？

·關於投資審查，目前投資者可以期待什麼？

·針對資本自由流通限制的理由？

下文將一一加以解讀，以便計劃投資歐洲的中國企業未雨綢繆，對投資風險進行有效的管控。

指南要點解讀

**1）**外國直接投資審查條例的適用範圍

歐盟外資審查條例規定，在確定FDI是否可能會影響到安全或公共秩序時，歐盟成員國和委員會可以考慮其潛在影響，尤其是以下領域：

**a)**關鍵基礎設施，包括能源、運輸、水資源、衞生、通信、媒體、數據處理或存儲、航空航天、國防、選舉或金融基礎設施和敏感設施，以及對使用這種基礎設施至關重要的土地和房地產；

**b)**關鍵技術和雙重用途技術（軍民兩用），包括人工智能、機器人、半導體、網絡安全、航空航天、國防、能源儲存、量子和核技術以及納米技術和生物技術；

**c)**關鍵投入品，包括能源或原材料以及糧食的供應安全；

**d)**訪問敏感信息，包括個人數據或控制此類信息的能力；

**e)**媒體自由和多元化。

此外，條例還規定歐盟成員國和委員會也可以考慮：

**a)**外國投資者是否由第三國政府直接或間接控制，包括通過所有權結構或顯著的資本投入進行控制；

**b)**外國投資者是否已參與影響歐盟成員國安全或公共秩序的活動；

**c)**外國投資者是否存在從事非法或犯罪活動的嚴重風險。

**最新的歐盟外資審查指南則特別強調，條例適用於所有經濟行業，沒有門檻限制。是否需要審查交易與交易本身的價值沒有必然聯繫。**比如，小型初創企業，可能相對價值較小但可能對諸如研發和科技等具有重要的戰略性意義。

指南還強調歐盟委員會可能會針對投資所在的成員國作出特定行動建議的意見，特別是投資可能影響歐盟利益的項目和程序的風險的情況下。

歐盟委員會還敦促成員國保持特別謹慎以避免現行健康危機導致對歐洲企業和產業的售賣，包括中小企業。適當情況下，委員會將緊密跟進，包括與成員國聯繫。

歐盟委員會最後提醒成員國歐盟作為單一整合市場的互相依賴性，呼籲所有成員國，如有外國投資確實或可能在現在或將來對單一市場造成影響的情況下，彼此尋求建議和協調。

**2）**在公共健康緊急狀態下，外國直接投資審查的作用？

歐盟外資審查指南特別強調，根據外國直接投資審查條例，如果收購或控股將對安全和公共秩序造成威脅，歐盟成員國可以採取措施以防止外國投資者進行收購或控股企業，包括與公共健康相關的威脅。

在決定是否外國直接投資是否影響安全或公共秩序時，歐盟成員國和委員會可以“考慮所有相關因素，包括對安全或維持公共秩序至關重要的關鍵性基建，技術（包括關鍵使能技術），投入的影響，或擾亂，失去，摧毀這些關鍵性因素將對成員國或歐盟產生影響。”

在進行審查一項外國投資時，所有應該被考慮的因素中，外國直接投資審查條例明確指出關鍵性健康基建和關鍵性輸入供應的風險。

在歐洲內部市場內，某項投資引起的風險不會停留於投資所在地的成員國國界。這就是為什麼外國直接投資審查條例不只規定委員會對某項特定投資出具意見的可能性，投資所在地的成員國之外的其他成員國，也同樣可以詢問信息和進行評論。

外國直接投資審查不一定會必然導致禁止該項投資。在某些情況下，附加減緩措施就足夠了（比如，醫療物品和設備附加保證供應的條件）。歐盟利益可能需要此類供應的承諾超越投資所在地成員國的預計需求。需要牢記的是，成員國可能在某些情況下，在審查機制之外進行介入，比如在國家緊急狀態下，如大範圍傳染病，對專利藥品實施強制許可證制度。

最後，可能影響歐盟利益的項目和程序的外國收購將受到委員會的近距離審查並出具意見，成員國必須盡最大努力考慮採納委員會的意見。比如，針對受到歐盟2020視野研發創新項目資助企業的外國投資。因此，委員會將特別關注與2020視野項目相關的健康行業，包括與新冠病毒疫情相關的未來項目。

**3）**關於投資審查，目前投資者可以期待什麼？

歐盟外資審查指南特別強調，國家外資審查機制已在14個成員國生效。歐盟委員會呼籲成員國最大化使用現有的，符合外國直接投資條例和歐盟法律規定的其他要求的審查機制。委員會呼籲目前尚未擁有審查機制，或審查機制尚未覆蓋所有相關交易的成員國，建立一套成熟的審查機制，同時考慮其他符合歐盟法律和國際義務的可用選擇，以解決收購或控股某特定企業，基建或技術將對在歐盟內對安全或公共秩序造成風險的情況，包括健康安全。

**需要提醒的是，如果一項外國投資沒有經歷國家審查程序，條例規定，在外國投資完成後的15個月內，成員國和委員會可以進行評論和提出意見。**這可能導致投資發生地所在成員國採取措施，包括必要的減緩措施。在實踐中，一項目前已完成的外國投資（2020年3月），從2020年10月11日起（條例全面實施的日期）至2021年6月止（完成投資後的15個月），可能受事後成員國或委員會的意見的約束。

對於未構成外國直接投資的投資項目，也就是金融投資項目，可能由成員國根據歐盟條約關於資本自由流通的相關條款進行審查。金融投資項目，一般不會賦予投資者對管理層的產生實質影響的權力，或對公司的控制，不像外國直接投資一樣容易對安全或公共秩序方面造成問題。然而，倘若他們的控股達到有相當資質的最低持股份額（如5%），根據該國公司法將賦予股東或者關聯股東某些權利，此時可能涉及安全和公共秩序。

除了投資審查，各成員國可以保留某些企業的特殊控股權益（比如“黃金股”）。在某些情況下，此種權利可以允許成員國阻止或限制某些類型的企業投資。此種措施針對特定企業，其範圍視黃金股賦予成員國的權力而定。與其他限制資本流通的措施一樣，此類措施必須是對實現正當的公共政策目標來説是必要且適當的。

**4）**針對資本自由流通限制的理由？

歐盟外資審查指南最後還特別強調了可能針對資本自由流通的限制。這是令人頗為意外的招數，因為它觸及了歐盟自由市場的三大最根本自由：即貨物，資本和人員的自由流通。

指南指出，《歐盟運作條約》（下稱：《條約》）第63條不僅規定了歐盟內部還包括與第三國之間的資本自由流通，任何限制都必須是合適，必要和適當的，以實現合法的公共政策目標。條約或法院判例將這些目標定義為符合一般利益的壓倒性理由。這些目標不應純粹是出於經濟目的。如果對社會的根本利益造成確實和足夠嚴重的威脅，則可以以公共政策，公共安全和公共衞生為理由進行限制。

如果外國投資者進行戰略資產的“掠奪性收購”（例如，以限制某種商品/服務向歐盟市場供應為目的），最合適的例外是條約第65條規定的“公共政策或公共安全”。例如，這可以作為依據以採取必要的限制措施以確保供應安全（例如在能源領域），或者在較輕微的限制措施（例如對某些部門的所有公司強加公共服務義務的監管措施）不足以解決對社會基本利益的確實和足夠嚴重的威脅的情況下，以確保基本的公共服務的提供。此外，還可以採取限制性措施來應對對於金融穩定造成的威脅。

此外，歐盟法院承認公共衞生是高於一切的普遍利益理由之一。被法院承認的其他高於一切的普遍利益理由也包括保護消費者，維護社會保障體系的金融平衡，實現社會政策目標，這些都可能與緊急情況有關。

此外，《歐盟運作條約》規定了在遇到嚴重困難或威脅時的保障措施，以保障經濟及貨幣聯盟的運作（《條約》第66條），以及歐元區以外成員國的國際收支平衡（《條約》第143/144條） 。

如果來自第三國的投資的目標企業在資本市場上的估值被認為遠低於其真實或內在價值，則可以考慮引入限制的可能性，考慮這些投資對上述公共利益保障的實際或潛在影響（例如，是否可能導致過度依賴第三國的外國投資者提供的基本供給或基本服務）。就這些措施的適當性而言，還應考慮並可能減輕其對公司和整個經濟的潛在不利影響。

最後，需要指出的是，在對正當性和比例性進行分析時，與對歐盟內部資本流通的限制相比，對資本進出第三國的限制是在不同的法律背景下進行的。因此，根據《條約》規定，在限制涉及第三國的交易情況下，其他附加的正當理由也可以接受。可接受的正當合理依據也可作更廣泛的解釋。

對中國投資有什麼影響？

什麼建議？

歐盟外資審查條例將於今年10月11日在歐盟27個成員國全面付諸實施，這對來自第三國，尤其是來自中國的投資，將產生重大影響。

什麼影響？

首要影響的應當在於，對中方在歐洲的收購，尤其是對涉及戰略領域的收購，將存在比以往更高的敏感度。對外國投資者，某些戰略領域的准入將受到限制，甚至被簡單地排除在外，尤其是在於關鍵基礎建設、關鍵技術、關鍵投入品供應安全，以及敏感信息獲取有關的領域。其次，涉及歐盟戰略領域的FDI交易的複雜性與不確定性必將提高。除了傳統的收購步驟，例如市場調查、財務諮詢、盡職調查、股權轉讓協議、交易融資與交易交割等之外，還可能增加一項複雜、不確定且耗時的FDI審查程序。此外，即使交易結束之後的15個月內，也不能排除事後的審查。因此，不確定性將變得更重要，並且可能在結束後給交易帶來長期的麻煩。最後，對那些涉及FDI審查程序的交易，交易成本將明顯高於以往。

什麼建議？

中國投資者應當對戰略領域的FDI審查問題有着足夠的認識，並且應當在市場分析階段，就着手進行全面的風險評估。

在交易前期階段，當決定對歐盟目標收購是否會被看作對歐盟安全與公共秩序存在嚴重威脅時，國際戰略投資團隊以及投資顧問可以在此扮演重要的角色。為評估這些風險，應當進行深入客觀的分析和評估，並建議考慮收購違約風險的保險措施。**在交易階段，尤其是在起草股權轉讓協議時，在先決條件章節中應當設定一系列條款和機制。這樣，如果交易被歐盟國家當局拒絕，或歐盟發佈否定意見，雙方（尤其是中方）可以在沒有損害、損失且毋須賠償的情況下退出。**最後，即使交易結束後，也可能發生結束後的FDI審查，因此，建議在股權轉讓協議中就為此類情形準備好相應的救濟。

註解：

【1】關於該條例的解讀，請參考筆者去年發表的文章：歐洲投資監管 | 歐盟首度全面制定外資審查法規！對中國投資的影響及應對策略（中英文）；

完整文章請見Dentons Europe官網（https://www.dentons.com/en/insights/guides-reports-and-whitepapers/2019/february/4/eu-fdi-screening-and-its-impact-on-chinese-investments）. 

【2】Guidance to the Member States concerning foreign direct investment and free movement of capital from third countries, and the protection of Europe’s strategic assets, ahead of the application of Regulation (EU) 2019/452 (FDI Screening Regulation) 歐盟第2019/452號外國直接投資審查條例正式實施之前關於外國直接投資審查和第三國資本自由流通，保護歐洲戰略資產的指南，全文見：https://eur-lex.europa.eu/legal-content/GA/TXT/?uri=CELEX:52020XC0326(03).