華為案背後, 美國何以變成最沒安全感的國家? | 文化縱橫_風聞

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2020年6月-2021年4月新刊

✪ [美]傑恩·貝恩特 | 紐約大學法學院

✪ 李月(譯) | 北京大學法學院

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**【導讀】**據報道，加拿大法院即將宣佈對華為公司高管孟晚舟案的裁決結果，華為事件再次引發關注。自2018年以來，這家在全球化浪潮中順勢崛起的中國民營公司，被推向了中美經貿爭端的風口浪尖。華為等中國企業的存在，到底如何與美國的核心利益產生了衝突？

近期，《耶魯法學評論》刊文指出，美國以國家安全為由，打破貿易投資規則的做法，早已從例外變成常態，這本身意味着對現有國際經濟秩序的挑戰。其原因在於：冷戰後美國的國家安全範圍不斷擴大，並深嵌於全球經濟活動之中，美國把經濟領域的競爭對手也納入國家安全範圍，導致政治問題與經濟問題的界線越來越模糊。與冷戰不同的是，這種“安全威脅”及應對策略是長期性和常態化的，因為新的政治秩序已經形成。冷戰後最初一段時間，美國曾認為經濟一體化可以緩解政治衝突，但隨着全球化的深入，美國與中國都處於同一世界貿易體系中，後者的崛起被視為美國“和平演變”意圖的失敗，由此，經濟競爭對手被視為美國的安全威脅，經濟的相互依存也被視為一種風險，對國家安全的疑懼也到了“草木皆兵”的程度。中美經貿衝突表明，與中國的長期戰略競爭，已成為美國國家安全的優先事項，美方必將通過軍事、政治與經濟手段結合來解決。因此，理解美國“新型國家安全”理念的演變及其現實困境，有助於我們深入分析美國對華摩擦常態化的根源，並思考突破困局的可能性。

本文原發表於《耶魯法學評論》2020年2月期，轉自“法意讀書”。文章僅代表作者本人觀點，供諸君思考。

“新型國家安全”對國際經濟秩序的挑戰

▍國家安全對經濟秩序的五重挑戰

**其一，國家安全範圍顯著擴展。**冷戰結束之後，各國面臨的安全威脅轉向了恐怖主義、跨國犯罪、腐敗、傳染病、環境退化和氣候變化等方面。

利己主義與自我保存促使國家安全的概念發生轉變。雖然蘇聯解體了，但是政府在這方面的權威與鉅額預算被保留下來了。左翼與右翼均推動了國家安全範圍的擴展。

**在美國，關於國家安全的爭論集中在“往什麼方向擴張”，而不是“要不要擴張”。**例如，克林頓政府曾經將疾病控制、氣候變化甚至中國加入世貿組織納入國家安全的範圍之中，這為布什政府採取激進的反恐策略提供了先例。奧巴馬和特朗普政府對安全的定義更廣泛，包括經濟問題、傳染病、網絡威脅、跨國犯罪，奧巴馬政府的國家安全還包括氣候變化以及一些傳統的國家安全領域。美國實踐當中也曾以恐怖主義、國際毒品走私、侵犯人權、腐敗、跨國犯罪和“惡意網絡入侵”為理由進入緊急狀態。

由於國家安全範圍的多變性，其定義必須高度抽象才能具有穩定性。以氣候變化為例，國家安全範圍的擴大與經濟秩序之間的衝突日益顯現，2019年許多地區進入了氣候緊急狀態，有一些建議認為包括美國在內的各國可以利用氣候緊急聲明，暫停石油鑽探，限制卡車運輸或其他化石燃料密集型活動，或對化石燃料交易實施制裁。這種情況下，條約中安全方面的例外措施可能為氣候緊急情況提供充分的理由。

**其二，新的主體介入，安全威脅的來源越來越廣。**個人、團體、自然災害都可能成為安全威脅的來源。

20世紀90年代開始，聯合國安理會就開始對恐怖主義嫌疑分子、恐怖主義資助者和化學、生物和核武器擴散者採取行動。除此之外，人販子、毒品販賣者、跨國犯罪參與者、參與腐敗的個人以及黑客等從事網絡犯罪的個人也給國家安全帶來了新的挑戰。

與之相對應的，帶來了國家安全與經濟法的轉變。**為保護國家安全而採取的措施轉向以個人為中心，從單純消滅敵人，轉變為建立並控制敵人活動的整個環境，這些措施包括“軟實力”、軍事措施以及經濟措施。**非國家行為者的崛起也與更傳統的以國家為中心的安全範式相互作用。

例如美國與伊朗之間的爭端，2018年，伊朗根據1955年關於商業和領事關係的條約，在國際法院（USJ）上對美國提起了第三起訴訟，對伊朗和伊朗某些團體實施或重新實施制裁的某些措施提出質疑。國際法院駁回了伊朗的請求，支持了美國。美國認為，伊朗為了軍事用途而支持恐怖組織與激進組織威脅到了美國安全利益。非國家行為者威脅着國家利益，但是也在國家支持下開展活動。

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**其三，安全審查範圍不斷擴大。**從“投資審查”機制的擴大就可以看出。安全審查的範圍已經涵蓋了軍事國防工業、電信、交通、能源、水和食品供應、教育、衞生服務和媒體。安全審查範圍的靈活性對外國投資產生的廣泛影響引發了諸多爭議，導致貿易和投資爭端的可能性增大。

美國、澳大利亞等限制中國華為的投資與貿易在WTO引發了爭議，美國還以國家安全為理由要求中國公司出售其在LGBT交友軟件Grindr中的股份，理由是該公司積累的數據會帶來敲詐風險。

**美國外國投資委員會（CFIUS）的國家安全審查範圍在不斷擴大，將交易、技術、基礎設施、個人數據都包含在內，幾乎每一項在線業務、數據傳輸和新興技術都存在潛在的安全隱患。**在國際範圍內擴大安全審查範圍實際上比較困難。印度曾以國家安全為理由徵用衞星電信頻譜，印度主張為了國家需要，但是法庭認為只有用於軍事或者準軍事情況下印度才能徵用，其他需要均不能作為理由。

**其四，安全威脅具有長期性。**冷戰時期，國家之間衝突的終結會隨着冷戰的結束而到來，但是目前各國面臨的許多安全威脅可能成為生活的基本特徵，除非出現大規模的社會與技術變革。

例如，他國的惡意網絡活動帶來的安全威脅。國際經濟法庭在處理這類問題時可能與歐洲人權法院面臨同樣的困境，只能遵從國家關於緊急情況繼續存在的規定。在這樣的規則之下，各國對緊急狀況的判斷不會被國際經濟法庭推翻，因此美國可以長期對古巴實施禁運，貿易相對方或者投資法庭是否會對這類永久性緊急狀態採取更多措施尚不清楚。

**其五是新的政治秩序。**歷史上多邊貿易體制和美國投資活動基於這樣一種理念開展，即更深層次的經濟一體化將緩解衝突並防止世界性的戰爭，因此經濟制度本身被視為依據安全需要而開展的行動。例如，取消關税，出於安全考慮將中國和俄羅斯等成員納入世貿組織。與此同時，單方面的保護主義被視為威脅。因此，雖然國際貿易制度存在着諸多例外情況，但是最重要的是保持該制度本身。這需要國家安全措施與經濟一體化之間存在着一個穩定且可預測的邊界。

但是，**在現在的安全環境中，這一邊界受到了挑戰。地緣經濟秩序被提出，經濟競爭對手被視為安全威脅，經濟相互依存被視為風險。**經濟全球化將美國、俄羅斯、中國聯合在一個世界貿易體系中，政治安全與經濟問題不可分割。各國越來越傾向於通過經濟手段達到外交目的，為維護國家安全而採取的措施對經濟秩序提出了更多挑戰。例如特朗普政府對於鋼鐵所採取的關税，美國國會2019年也發現與中國的長期戰略競爭是國家安全的優先事項，必須通過軍事、政治與經濟手段結合來解決。

▍**國家安全：**政治途徑為什麼比法律途徑更可靠？

**冷戰時期美國對國家安全的構想，奠定了關貿總協定中的“國家例外條款”的基礎。這一條給予了國家在安全範圍判斷上極大的自由裁量權。**根據《國際貿易組織憲章》的公開談話記錄，約束例外條款的適用方面主要力量是政治而不是法律。

荷蘭認為“基本安全利益”與“國際關係中的緊急情況”這兩個詞語具有模糊性、範圍很廣可能造成憲章的漏洞。而美國則認為一定程度的靈活性是必要的只要這一條不太過於寬泛。

《關貿總協定》通過之後，美國及其盟國表明了立場，即**每個國家在國家安全問題上都是自己的法官。**以捷克斯洛伐克對美國的一項申訴為例。申訴的理由是美國對東歐國家選擇性實施出口管制違反了非歧視性貿易規則。從這個案例中我們可以看出國家安全的兩大特點，其一是關於貿易與安全的辯論通常涉及到據稱是軍事應用的項目，當時的國際環境是美國與蘇聯的競爭。其二是經濟爭端往往不是通過爭端解決機制而是通過外交途徑解決。

到了20世紀80年代，民族獨立運動的興起給現有的國際安全體系帶來了挑戰。1982年的貿易制裁爭端中，由拉丁美洲、非洲和中東國家組成的相對統一的集團認為該安全例外必須受到一些客觀的限制。而與此同時西方就國家安全例外保持着一致立場。20世紀80年代後期，其他地方的事態發展開始挑戰冷戰時期的解決方法，尼加拉瓜根據其與美國的“友誼、商業和航運”雙邊條約當中國家安全例外條款並未規定“它認為”向國際法院就禁運提起訴訟，國際法院支持了尼加拉瓜的訴訟請求。這一判例為與安全相關的貿易投資爭端提供了一個國際法而非外交上的的解決途徑。

**20世紀90年代國際經濟法中強制解決爭端的發展，帶來了對安全例外的司法化希望，從1990年開始，仲裁法庭開始審查根據《雙邊投資協定》採取的國家安全行動，明確如果在條約中缺乏“它認為”的自我判斷語言安全例外條款原則上是可以受理的。**在美國與伊朗的案件中也是如此。具體裁判規則上，新成立的世界貿易組織通過了具有約束力的強制性與可強制執行的爭端解決規則，防止任何國家單方面採取措施解決爭端。

但是實際上，冷戰時期的國家安全例外條款在今天的貿易體系中仍然發揮着作用。就貿易而言，世界貿易組織體基本上覆制了1947年關貿總協定中的安全例外條款。1996年歐洲對美國的一項質疑表明了WTO安全例外條款的邊界，歐洲就美國對古巴禁運措施的WTO合法性提出了質疑。美國認為，這些措施符合安全例外條款並警告了WTO。這一案例在各方採取任何措施以及世貿組織做出裁決之前就和解了。無疑，世貿組織的安全例外條款蒙上了陰影，20多年來，沒有涉及安全例外的索賠得到裁決，都是通過外交途徑解決。

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各國進一步擴張了安全例外方面的自由裁量權。2004年美國修訂了BIT條款，明確了安全例外的判斷權為自己所有，並在2012年的條約中進行了保留。許多國家在區域、雙邊貿易協定中也採用了類似的措辭，這些協定適用於貿易與投資領域，有一些在國家安全的判斷上使用了“它認為”這一措辭，甚至還有一些國家直接禁止法庭進行國家安全方面的審查。安全例外條款依舊主要通過政治與外交途徑發揮作用。

然而，冷戰時期確立的國家安全例外條款帶來的貿易投資爭端面臨着越來越多的挑戰。政治與外交解決途徑建立在國際貿易體系脆弱性的假設之上。國家以安全領域絕對的主權為條件來遵守國際法律制度，如果失去了安全例外條款這個安全閥，那麼這些國家會退出國際體系或者無視國際法院的權威，從而導致整個秩序的崩潰。因此國際機構的越權是全球秩序的威脅因素，法律監督是沒有必要的，因為每個國家都需要維護自己與社會的利益，從而政治途徑比法律途徑更為可靠。

新型國家安全從三個方面對安全例外條款的政治解決途徑提出了挑戰：

其一，傳統意義上的安全例外條款假定各國在維持這些制度方面有着共同的利益，各國因此而約束自己。但是隨着國家安全的變化，安全比維護自由主義的國際經濟秩序更為重要。經濟機構也變成了各國對抗的領域，各國有更大的動力來打破安全例外條款的邊界從而實現其目標。比起自由貿易與投資規則而言，民眾、領導人可能更加重視國家安全規則，這就迫使國家以安全的名義加大對貿易伙伴的壓力。

其二，冷戰時期的國家安全假定所有的相關行動者都清楚瞭解大的政治環境。在美蘇兩極格局之下，普通的貿易與國家安全的界線非常明晰，雖然這一框架本身不對安全例外條款的適用產生強制力，但是提供了一種政治上的規範，這一規範為安全措施採取的時機提供了明確的標準。而新型國家安全概念使得各國在安全問題上分歧越來越大，僅僅依靠外交來解決安全例外條款方面的爭議可能是不足夠的。

其三，傳統的冷戰式國家安全之中，關於國家安全例外條款的審查可能導致任何一方退出現有的體制。例如，冷戰時期如果關貿總協定阻礙了美國對蘇聯自由採取制裁措施那麼美國民眾會要求退出關貿總協定。但是今天情況並非如此，隨着安全的概念越來越廣，與普通監管政策更為全面地重疊在一起，沒有明確證據表明對國家安全措施進行任何司法監督必然會導致各國退出協定。

即便美國放棄了全球多邊經濟協定轉向了區域機構和雙邊主義，走向意識形態更為單一、霸權力量更大的小範圍俱樂部，新型國家安全帶來的不可預測性也將挑戰現有的經濟規則。 

▍重新構想國家安全治理

新的國家安全治理必須回應四個問題。（1）隨着國家安全範圍的擴張，將此類措施完全放置於法律秩序之外變得越來越困難，需要避免例外變成常態；（2）國家安全範圍的擴展要求國際層面的政策具有更大的靈活性；（3）必須靈活分攤維護國家安全的費用；（4）重點應放在設計解決辦法上，以促進國家和法庭之間在國家安全政策的範圍、該政策與經濟規則互動的條件以及新的國家安全狀態應當具有什麼樣的結構和程序方面的信息交流和相互學習。

下面給出國家安全例外條款規制的可能方案。這一方案包括利用國內行政程序作為國際審查的補充，通過協商方式解決經濟爭端，利用去司法化的方式將爭端解決的成本內部化，集中進行司法審查。

第一，利用國內行政程序加強國家安全的治理。

通過具有約束力的協定或者軟標準促使各國為某些類型的安全問題制定標準，作為對國際審查的補充。對於不同類型的安全問題可以制定不同的具體標準。例如北美自由貿易協定在能源進出口方面做出了明確的安全例外規定，而在投資審查方面確定了更為模糊的安全例外規定，其他方面則進行了概括性的規定。法庭和爭端解決小組可以在國內行政程序結束之後通過程序標準來審查安全措施。就像反傾銷措施一樣，世貿組織協定為國內行政決策制定定了程序和實質性的指導方針，然後由國內機構進行反傾銷調查，這些機構的行動接受國際專家小組的審查。這種方法把實質性審查的權力交給了國家，與此同時國際組織擁有程序審查的權力。

第二，通過**“影子政治”**解決國際經濟爭端。

對於敏感問題的裁決可以引入和解或調解委員會，從而用基於法律的裁決換取一種更為靈活的但是依舊是以權力為基礎的談判解決問題形式。在推動和指導國家安全問題談判上，裁決人員也能夠發揮作用。法庭和審議機構可以通過裁決作為基礎，推動談判式“影子政治”來解決問題。世貿組織提供了高度制度化的協商參與機會。**各國代表可以參加若干專門委員會與爭端解決機構在裁決之前就解決了爭端，這些機構促進了公示的達成與監管，其審議是技術性的，避免了政治壓力。這些機構為敏感問題的討論提供了空間。**例如，委員會審議過後歐盟取消了對於被認為可能有霍亂風險的食品的進口禁令。

而在投資法方面，制度化的政治機構較少。目前主要是一些定期交流論壇，巴西最近簽署的投資條約完全避免了投資者與國家之間的強制性爭端解決而傾向於通過政治斡旋與國家之間的仲裁程序來解決。**政策的靈活性與建立在利益基礎上的政治為超國家爭議解決機構的存在奠定了基礎。許多機構例如世貿組織理事會與委員會是在協商一致的基礎上運作的，由於較弱的國家更容易受到政治與外交壓力的影響，國家權力的不平衡將影響協商的結果。**這些論壇的討論沒有次數限制而且可以取代司法決定，具有一定的終局性。

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第三，通過非司法化爭端解決方式將安全例外條款帶來的成本限制在國內。

這些措施包括不違反救濟、非司法的再平衡以及藉口但補償計劃。WTO的不違反救濟中貿易小組不決定有關措施是否違反任何貿易規則，而是決定該措施是否使另一成員合理期望的貿易利益無效或減損。在一次成功的不違反申訴之後，國家沒有義務取消該措施而是同意“雙方滿意的調整”。這一救濟是非司法化的，迫使各國將各種國內安全政策帶來的外部性內在化。不違反救濟的前提條件是違反了貿易伙伴的“合法期望”，而“合法期望”通常僅限於傳統的國家安全，因此新型國家安全難以受到保護。

WTO的另一項改革提議是“再平衡”，把國家安全措施移出爭端解決體系，各國可以單方面限制與安全有關的商品貿易但是必須在其他領域進行補償性的貿易自由化，否則將受到其他成員國報復。該建議的重點是通過通知要求和建立安全措施委員會來增加透明度，並通過談判在條約締約國之間實現再平衡，與此同時還可以通過要求某些程序性的前提條件來提高國內審查的質量。在投資領域中，有一項“藉口但補償”計劃。國家安全例外條款可以成為違反條約的藉口，但是需要向投資者提供一定的補償，這就使得國家安全帶來的外部性內在化，從而促使一國選擇更為經濟的保護國家安全利益的方式。但是仲裁法庭認為國家安全例外條款是一個硬性條款是不可以違反的。但是機制上來講與不違反救濟和再平衡一樣，藉口但補償允許各州在法律上採取靈活的安全措施，但是強制一定程度的成本內在化，允許根據緊急情況來限制或者推遲補償。這一方案之中存在道德風險，就像政府政策一定是經濟危機的成因之一，國內的經濟部門、投資者、國家發展前景對於國家安全成本內部化的要求也可能不一樣。

第四，國家安全審查與國際經濟法的結合。

上述的所有方案都需要一個高度制度化的政治和司法機構可以長期定期相互作用的環境。機構上預置的法庭可以監測會員國發出的政治信號，將政治問題發還給政治機構並督促行政程序的談判。儘管國際法院中可能存在代理問題，但是常設法院實質上處於相對有利的地位，可以平衡國家安全措施的靈活性與國家治理。內嵌於制度的法院能夠通過漸進的實踐調整法律產出以在敏感問題上確立權威。法庭確立了管理國家行為的廣泛原則，通過司法裁判來回應成員國政發出的政治信號。法院作為常設機構的同時會員國也能夠有效發出政治信號，這是最好的。世貿上訴機構在這一背景下可以做出最明智的政治決定並且可以管理成員國，通過談判來平衡相互競爭。其結果是法律和政治通過中介進行互動，法庭決策的有效性在爭議解決前後的相互讓步中確定下來。但是投資仲裁製度缺乏這樣的背景，沒有對應的體制與常設法官因此無法進行調節性交流。

時至今日，美國依然拒絕重新任命世貿組織上訴機構成員，實際上該機構已經陷入癱瘓，這可能導致爭端解決機制和世貿組織的崩潰。

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▍結論

國家安全與經濟秩序的衝突是一個難以處理的問題。日益擴張的國家安全引發了大量擔憂，因為安全經常作為脱離常規、侵犯公民自由、違反國際法的面紗。但是這個標籤也會帶來政治上的關注度從而推動問題的解決，比如逐漸將氣候變化納入各國的安全政策。國家安全的擴張也不能一味地被譴責。

經濟法律秩序也存在着自身的規範性問題，國際投資法可能會削弱各國的監管自主權並對並“冷卻”有利於健康、環境和其他風險的公共監管。貿易法也經歷過類似的鬥爭。由於國際經濟規則威脅到國家有效打擊恐怖主義、網絡犯罪、自然災害以及氣候變化等生存風險的能力，那麼自我判斷的安全例外可能是一種有效、高效、甚至是逃避這些規則的明智方式，即使這種例外可能被濫用。但問題是，國家安全與全球經濟之間的相互滲透使得安全例外條款的濫用有可能破壞貿易和投資規則。

時下亟待解決的是如何應對國家安全與經濟秩序的新發展，而不僅僅是關注國家安全爭端是否應在國際法庭受理，或者遵從什麼原則。拒絕任何法律審查的傳統方法正朝着不可控的方向發展，並有可能破壞現有秩序。與此同時，關於裁決的理論還沒有成熟，而且往往在靈活性和法治之間給人以過高的期望。為了打破這一僵局，我們必須建立一個更完整的模式，使政治和法律機制在國內和國際兩級交互作用，適度規制影響全球經濟的國家安全措施。我們可能需要緊抓國際體系的要素，重新安排貿易與安全，超越當前的政治危機，實現體系的變革。

本文原載**《耶魯法學評論》2020年2月期****，轉自“法意讀書”，原題為****《新型國家安全對國際經濟秩序的挑戰》。****限於篇幅，有所刪節。**圖片來源於網絡，如有侵權，敬請聯繫刪除。歡迎個人分享，媒體轉載請聯繫版權方。