民法典的前世今生_風聞

文 | 玉林羅美蘭

我們終於還是有了一部《民法典》。

它在有些人看來，是橫空出世；而在另一些人那裏，卻已經等待了整幾十年。

在今天，不論《民法典》被賦予怎樣的價值，它背後的故事，總是值得探知。

1902年早春，上海閘北。

一名碼頭挑夫受審，他被指控殺死英國商人。

審判他的「衙門」，叫公共租界會審公廨，是《虎門條約》的產物，行使各國「治外法權」。

這個審判進行的同時，一千公里外的北京。

盛宣懷正在和英國公使進行第8次談判，續約的重要爭議，就包括撤銷「治外法權」。

英國最終允諾，「茲俟中國法律狀況改善，足使英國滿意，彼將允棄其治外法權」。

此諾一得，當世法律人在清廷治下，輾轉騰挪，謀求改良法律，移走「洋法庭」。

1911年，司法大臣沈家本完成《民律草案》。

翌年，清帝遜位，沈家本朝着六歲的溥儀拜了三拜，從此退出官場，閉門謝客。

中國近代史上第一部民法典隨之消亡，但民法典的故事，從這裏才剛剛開始。

一、

新中國的五年之約。

1954年秋天，全國人大的機構建立，各項立法起草很快被提上日程。

北京政法學院等高校以及各級法檢單位，陸續有人接到通知，要求限期到北京集合。

集合地點，是中南海里的全國人大常委會。

編纂民法典，是這些人此行的首要目的。

來自全國各地的30餘位法律人聚齊後，重點翻譯了蘇聯、捷克斯洛伐克、保加利亞等社會主義國家的民法典，以此為參考。

1956年9月，八大召開，時任委員長劉少奇提出了健全法制的要求，大理寺正卿董必武做了相關報告，民法典立法進入快車道。

第一版《民法典（草案）》目錄

三個月後，研究室小組以蘇俄的框架為藍本，編纂出第一版民法典，初稿累計525條。

“蘇聯是我們的老大哥，蘇聯的今天，就是我們的明天”，這個説法在當時非常流行。

二、

折戟北戴河**。**

1957年初，民法典初稿已成，專家組成員前往各地徵求意見。

編纂組裏有個西政的教師，人叫金平。

帶着初稿來到地方，年僅35歲的他感受到了政治氛圍的緊張，好像沒人關注民法典這回事了。

很快，調研組成員們紛紛啓程，回到各自單位參加整風活動，民法典被擱置下來。

1958年底，政治局的擴大會議在北戴河召開。

領袖在發言中提到：

民法、刑法那些東西，都別搞了，條數那麼多，誰能記得住？憲 * 法是我參與制定的，我早就記不得了。

大躍進一搞起來，羣眾就沒時間犯法了，我們這兒開會就是法。

此言一出，新中國首版民法典正式折戟北戴河，「一天等於二十年」的時代開始了。

三、

跟全世界翻臉之後**。**

時間來到1962年春天，民法典又被提上了日程，這是痛定思痛的結果。

正如領袖所説，大躍進一搞起來，犯法的人當真少了，不過主要是體力不支的緣故。

北戴河講話後的「三年困難時期」裏，右派法律人大多餓過肚子，此時出身知識分子家庭的詩人北島，靠大把偷食家中味精度日。

浮腫初消的各地專家再匯北京，心境已經完全不同於1954年，此時的立法環境更是大變。

領袖開會時説：

刑法、民法還是要搞，現在簡直是無法無天。

60年代初的老照片上，很難找到一個民間胖子。

四、

既要「反帝」又「反修」****。

這次立法開始時，我們跟所有人都吵翻了。

西方的法律不能看，東歐的框架也被推倒，自創法典，是擺在編撰組面前唯一的路。

這部《民法典》裏，法人和自然人這樣的名詞消失了，單位和個人取而代之；「合同」變成了「關係」；繼承被直接砍掉。

東交民巷曾經幾度易名

來自北大法學院的魏振瀛這年剛滿三十歲，他注意到了金平對繼承法的保留意見。

某位領導反駁金平説：

有個年輕人要結婚，他家裏有五萬塊錢的話，那他就有了五萬塊，年紀輕輕有這麼多錢，這樣還了得，不利於年輕人的發展。

這時，我們跟蘇聯的矛盾公開化已久，批修開始後，培養無產階級革命事業接班人是當務之急。

「一個年輕人什麼都沒幹，就有五萬塊，這樣是培養不出接班人的。」

領導發言之後，與會知識分子自然不敢再多説，第二版民法典就是在這樣的環境下做出來的。

1964年的大柵欄

事實上，這部法典剛剛開始編纂，中南財經政法的李靜堂就曾到基層調研。

他發現大部分地區根本沒有「商業」可言，物品交換幾乎被禁止，運輸只能靠手提肩挑。

帶着這樣的無奈，法典草稿勉強確定下來，金平等人再次開出介紹信，準備到基層徵求意見。

這年已經是1964，「四清運動」開始了，「10年探索」蓄勢待發。

第二版民法典草案的最後一稿説明上記載着：因參加社教運動，起草工作停止。

第二版《民法典（草案）》目錄

五、

大立法時代下的民法**。**

1979年，大立法時代開始了。

這年三月，美國國務院官員傅立民到北京出差。

有一個週六，他早起沿着南池子散步，快走到長安街時，看到角落裏有人推着小車在賣麪條。

他買了一大碗，邊吃邊問：你是哪個單位的？ 

對方説：我是個體户。

傅立民馬上意識到，這是一場革命。

新中國第三次民法典立法，在這時開始，距離上版草案，已經過去整整15年。

傅立民（右一）在中國

參與這次立法的，大半還是之前那批學者，但此時他們韶華不再，飽經滄桑，甚至有些人已經永遠的消失了。

主持這次立法的，是新中國首任法制局局長陶希晉，以及單位被砸爛十年之久的大理寺正卿楊秀峯，他們都恢復工作不久。

 1979年的西單街頭

陶希晉在立法會議上説：

沒有法律保護，人民隨時變奴才。

你隨便講錯一句話，就有人給你戴帽子，現在帽子公司垮掉了，帽子小店還在的。

第三個版本的民法典，是思想大解放的產物。

立法者們既可以參考西方，也可以借鑑蘇俄，甚至還能採納台灣地區的優點。

1982年5月，第五稿終於完成，但民法典項目再次被叫停。

改革開放初期，還沒人知道我們會走向何處去。

陶希晉先生還是一個書法篆刻愛好者

六、

民法vs經濟法之爭**。**

批發改零售制定後，立法的風波並沒有停止。

1985年，《民法通則》呼之欲出的時候，有一股風從香江南岸的廣州吹到北京。

北京大學等校的「南派」學者，幾次向中央反映意見，要求縮小《民通》的調整對象範圍，或者同步制定「經濟法大綱」。

廣州是「全國經濟法研究中心」的駐地，「十年探索」結束後，時任全人常委員長葉劍英指出：

隨着經濟的發展，我們還需要有各種經濟法。

此言一出，經濟法的地位陡增，民法則在一旁無人問津，稍顯落寞。

葉帥本人，就是解放廣州的南下幹部，新中國第一任廣東省主席，地道的廣東人。

1979年，中國首個經濟審判庭在重慶中院掛牌

七、

二法背後。****

1986年初，經濟法與民法之間，展開決戰。

上書無果的「南派學者」，在杭州、瀋陽等地陸續召開「全國經濟法理論研討會」，規模不小。

這樣一番舉動，造成了北京討論「民法通則」，廣州討論「經濟法大綱」的南北對立局面。

直到彭真出來講話説：

你們搞什麼經濟法大綱啊，以後經濟領域的平等主體，都是民法來管。

南北二法之爭，才算是落下帷幕，《民法通則》的出台只不過是時間的問題。

當時很多人都知道，民法與經濟法背後，是市場和國家的手，一隻有形，一隻無形。

兩法相爭的結果，意味着改革開放的方向，立法領域無小事。

中國經濟法學研究會仍然存在，但早已式微

八、

立法中的廢話。****

《民法通則》公佈之後，問題不少。

其中，第90條所書「合法的借貸受法律保護」就廣受爭議，很多人認為這是一句廢話。

條文審議之初，還有一句後話「禁止高利貸」。

僅此四字，就在全國人代會上掀起幾輪討論。

1984年的電影院門口

按照銀行方面的介紹，傳統定義中，超過銀行利率四倍就算是高利貸，這個條款對西部、北部等地影響不大。

可是80年代中期，「標會」等形式的民間借貸在江浙、福建等地頗為盛行，其利率遠遠高於四倍這個標準。

如果原文通過，那麼勢必對此類經濟產生衝擊。

江浙與福建代表為此，強烈反對把「銀行四倍以上利息」的借貸歸罪化。

《民通》90條公佈時，就只剩下這前半句「廢話」，一時淪為行業內的笑柄。

1986年4月3日，

四川省代表在分組會議上審議《中華人民共和國民法通則（草案）》

九、

1990這一年**。**

1990年沒有民事相關法律出台，但有兩件「小事」發生。

春天的七屆人大會上，出現一個插曲。

表決當中，每次投票都有一個人反對，哪怕是很多大家看起來沒什麼爭議的問題。

這讓與會代表覺得很奇怪，也引起了會務組的注意，決定查上一查。

原來，每次都投反對票的，是廖承志之子、廖仲愷之孫廖暉，他就是想知道，這個表決器是不是真的能反映他的意見。

這是全國人大首次使用表決器，在此之前，開會表決的方式是舉手和鼓掌。

人大會開完不久，佟柔先生病危，這個開創了新中國民法學科的「民法之父」，臨危之際還在囑咐學生王利明：

一定不要去做官，堅持走學術這條路。

9月16日，佟柔先生與世長辭。

桃李滿天下的他，甚至沒能成為母校東北大學的「傑出校友」。

這份傑出校友的名單上，大多是商界名流與朝廷大員，包括後來的「鐵老大」劉鐵軍。

王利明在佟柔先生家中參加博士論文答辯

十、

「反動權威」物權法**。**

「物權法」概念很長一段時間處於術語禁區。

社會主義不承認絕對權，導致86版《民法通則》只能用「與財產所有權有關的財產權」這樣的説法，來表達「物權」的概念。

千禧年前夕，我們終於決定做一部《物權法》出來，牽頭的是社科院法學研究所的梁慧星教授。

1999年10月，《物權法專家建議稿》出爐，梁慧星選擇摒除意識形態，拿掉國家所有權和集體所有權。

此舉令法某委錯愕、學界震驚。

梁慧星教授

專家論證會上，人大法學院的一位後生站了出來，此人就是9人立法小組中最年輕的王利明。

他對梁稿大加批評，並很快拿出了自己牽頭的意見稿，把國家、集體、私人並列為三主體。

兩年之後，以梁稿為體例基礎、以王稿為制度主張的《物權法（徵求意見稿）》形成，梁王的矛盾也在此種下。

物權法這一「反動權威」出台，似乎指日可待。

1999年的西直門長途客運站

十一、

「違 * 憲」危機**。**

初稿已成五年，《物權法（草案）》才走到三審。

2005年7月，全人常辦公廳正式向社會公佈草案，徵求全民意見，一石激起千層浪。

不到三個月，上萬條立法建議寄到北京。

北大的法理學教授鞏獻田甚至撰寫了「一部違*背*憲*法和背離社會主義基本原則的《物權法（草案）》」上書中央，但沒有得到高層回應。

他隨即把這封有152人（包括幹部、教授、學生）聯名簽字、長達6000餘字的信，發到網上，引起軒然大波。

鞏獻田教授目前仍然在組織參與各類實名舉報

一位賀姓教授曾説過，在北大的畢業答辯上，他永遠是坐得最右邊的一個，離他最遠，坐得最左的，就是鞏獻田。

鞏獻田指責草案對“社會主義的公共財產神聖不可侵犯”隻字不提，妄圖以“私有財產神聖不可侵犯”的精神和原則取而代之。

這讓本就波折不斷的《物權法》又被扣上了「違 * 憲」和「反*社會主義」的帽子，岌岌可危。

「姓資還是姓社」，保守派在這個檔口老話重提，表面上是在討論《物權法（草案）》，其實是在表達對改革的不滿。

《物權法》應聲駛離快車道，通過遙遙無期。

十二、

民法界絕地反擊。****

《民法典》四立而不成，《物權法》又腹背受敵。

這讓本來鬆散的民法學界倍感憤怒，他們空前一致地團結起來，準備絕地反擊。

2005年12月7日， “中國物權法疑難問題研討會” 在廣州舉行。“當時每個人都很緊張”，人大教授楊立新回憶説。

會後，學者們聯名上書中央，要求立法機關排除不必要干擾，恢復物權法正常立法軌道。

可到了年底，《物權法（草案）》還是沒能成功上常委會接受審議。

這個時候，早已在2003年就正式退出立法工作的梁慧星教授站了出來，他率先發文，反駁鞏獻田對物權法的攻擊。

檄文名為**《誰在曲解憲 * 法、違反憲 * 法？――正確理解憲 * 法第十一條、揭穿個別法理學教授的謊言》。**

平日裏書生氣十足的民法人，自此開始反擊，為《物權法》奮力一搏。

每篇檄文末尾，都會有一句「法學味兒」十足的備註——著作權聲明：歡迎一切媒體免費轉載。

2006年10月，《物權法》終於走到六審，常委會在正文中加入了「根據憲_法，制定本法」，解決之前「違*憲」的爭議。

次年3月，這部累經7審、歷時13年的「反動權威」，終於通過。

我們擁有了這部九死一生的《物權法》。

十三、

《民法典》真的來了**。**

2014年10月，《民法典》再次被提上議程。

第五版和第四版之間，又隔了十五年，這是中國加入WTO後翻天覆地的15年。

議程初定後，除了學生每年擔心《民法典》出爐增加課業外，坊間並沒有太多關注。

《民法典》實在是有過太多個草案。

直到去年，民法學界又掀起了一輪論戰，這時候我們才知道，這回《民法典》可能真的要來了。

此次論戰，堪比民法界的華山論劍，眾星雲集。

他們既像武功了得的俠客，出手果斷，手起刀落；又像佛法精深的高僧，一心想要辯出結果，告訴世人自己手裏的才是真經。

可在更多人看來，這不過是《民法典》出台前的插曲，茶杯中的風波罷了。

1956年，老舍曾寫過一個劇本，叫《一家代表》，用來歌頌憲 * 法。

這部作品寫到一半，仍然不成體系，老舍決定放棄，去配合新的寫作任務。

《一家代表》看似並不成功，可卻是《茶館》的雛形，後者的框架，就是依靠前者展開的。

《民法典》出台的價值，也是如此。

面對這部新法，有的人氣急敗壞，有的人扼腕嘆息，有的人意氣風發，有的人擊節讚歎。

回看過去百餘年的歷史，這不過都是暫時的。

《民法典》此番出台，是一段跌宕起伏的結束，也註定是另一場風雲際會的開始。

再過半個甲子，

後人會如何評説這部《民法典》？

還要看此刻的我們。

參考文獻：

1.《沉浮與枯榮—八十自述》. 江平 .2010

2.《新中國民法典起草五十年回顧與展望》. 

     張玉敏 . 2010

3.《918事變前，中英撤廢領事裁判權的交涉》 

     李思涵 . 1988

4. 《中國民法學的歷史回顧與展望》

    梁慧星 .  2007 

5. 《近代法制冰沈家本》. 林海 . 2007 

6.《人有病，天知否》.  陳徒手 . 2000

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