馮象：好律師能不能也是好人？ | 文化縱橫_風聞

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✪ 馮象 | 清華大學梅汝璈講席教授

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**【導讀】**近期，某集團原董事長性侵女童案在掀起兒童保護問題討論的同時，也再次將“律師”這個行業推上了風口浪尖。犯罪嫌疑人的代理律師的爭議言論受到廣泛關注，人們不禁再次質疑：律師的道德界限究竟在何處？

馮象先生指出，許多成功律師往往感到“不幸福”，其原因就在於律師的職業道德要求他們為客户的利益服務，而客户的行為又很難完全符合公益道德，有時還可能貽害他人。但在“以程序技術掩飾實質矛盾”為根本功能的現代法治體系內，律師職業也當然地要完成其環節應有的任務。“律師維護客户的利益，雖然在個案中挫敗正義，但長遠看維護了法治”，這樣一套職業道德的解説，掩飾了普世主義法治與律師的倫理地位、行業利益之間不可調和的矛盾。再加上律師羣體本身需要追求個人利益、發展行業利益，律師在個案中做出何種選擇，就可想而知了。很多學者呼籲法律人自由、獨立執業，從而跳出“雙重間諜”的立場，走出自身的倫理困境。這在理論上看似可行，實踐中卻需要打破各種壁壘，還面臨諸多難題的考驗。

本文選自馮象著《政法筆記》(增訂版)，轉自“燕大元照”(ilawbook)，僅代表作者本人觀點，供諸君思考。

****************▍****************律師的困境：職業立場和倫理立場之間的“不幸福”

我報考法學院的時候，王浩先生曾賜信勸阻，坦言他不喜歡律師這個行業，認為於人生無大意義，賺錢而已。王先生與先父抗戰期間在昆明有同學之誼 王先生一九三九年入西南聯大，同年先父自延安抵昆明，視我如子侄，所以才這麼教誨。

其實在美國做律師未必賺錢。多數賺錢的律師都很辛苦，一週上班六十小時還自稱偷懶，加上出差辦案趕期限的不安定和心理壓力，賺來的那點錢，比起許多行業例如拔牙的醫生和安達信的會計，根本只是小錢。但王先生的意思是，不僅賺錢不應是人生的目標，律師工作本身也“無大意義”。

自古以來，聖賢哲睿貶抑律師者居多。我便沒有去細想。

入學後，合同法第一堂課，克朗曼先生（現在已是院長）佈置我們討論一道刺配滄州吃“殺威棍”似的題目：律師為什麼不幸福？説是許多功成名就的律師回首學生時代，都會感到失落和遺憾。原來他正在寫一本書《失律師》，後來在哈佛出版，研究“律師政治家”的理想在當代美國衰落的原因。

克先生的興趣在政治哲學。華爾街律師行流傳一個笑話，耶魯的合同法，亞里士多德當案例讀，説的就是他。他拿“政治家”作理想，並非鼓勵學生將來做官——雖然畢業生約有一半進了政府、法院、國會和各色政治團體，故有論者批評，克先生那本書不過是宣揚耶魯的“地方文化” 。他的“政治家”，是人作為“政治動物”的理想展現，具有一種普通法傳統培育的注重歷史和生活經驗的“實踐理性”，亦即亞里士多德讚賞的“智慧之節制” 。所謂“幸福”，也不是物質慾望的滿足（亞氏斥為“野獸般生活”），而是一種富於善德的行動的生活 。

克先生認為，律師的本色是自由職業，獨立代理公民、法人或政府機構的法律業務。因此對客户/被告人，須保持一種“既同情又超脱”的立場。可是這講究節制的政治與倫理態度，到了後工業時代，卻腹背受敵而瓦解了：一邊是巨無霸律師行徹底公司化而利潤驅動的運作方式；另一邊則是學院派主流理論，例如法律經濟學作為科學主義話語的寵兒，對法律業務的經驗性智慧不斷貶低。受其影響，律師便難以繼續獨立執業，變成受僱於金錢與權勢的槍手或“法律技工”了。

我想起王先生的教誨，突然覺悟，律師幸福不幸福云云，問的實際是律師的職業理想和倫理立場。説白了，借用老百姓揶揄律師的笑話，便是：好律師能不能也是好人？

好律師，根據全美律師協會定的標準，應當熱忱盡職地為客户/被告人服務，只消後者提出的要求合法或看似合法；好人呢，按照常識，行為須符合公眾利益和社會道德。可是客户/被告人的要求未必符合公益道德，有時還可能貽害他人，儘管未明顯違反法律。律師為他效力，提供諮詢或訴訟服務，就面臨一個倫理選擇的難題：律師的職業義務跟好人的道德準則發生了衝突。

怎麼辦？

歷史形成的做法，是建立一套專門的行業倫理或職業道德規範，作為執業的指導，表示兼顧各方利益。當然，難免有律師道德滑坡，採取“先富起來”的態度，或者乾脆與壞人同流合污。因此，律師職業道德規範還有一項重要任務，就是處罰、制止各種違法犯規的執業行為，向政府和公眾作出交代，不要一粒耗子屎壞了一鍋湯。

雖然如此，不少人尤其哲人依舊懷疑，律師能否自律而成為好人。

為什麼呢？律師制度是現代法治的一根台柱。如果律師執業不能用公益道德衡量是非善惡，法治又怎樣爭取公眾的信賴與支持？

這些問題，不僅在美國，在中國也十分迫切，亟需研究。畢竟，“依法治國”不能沒有律師參與；倘若認真同“國際”接軌，律師還應當脱離司法行政部門的管理，實現行業自治。**自治的前提是自律。**所以律師倫理的建構解説，對於律師爭取在“有中國特色”的法治事業中擴大特權提高待遇，也是至關重要的。

頭緒多端，讓我先回顧律師在中國的倫理地位，再討論律師職業道德規範與法治的策略關係。

******************************▍******************************中國律師簡史：從“革命幹部”到“自由職業”

中國古代沒有官府認可辯護人或律師制度。幫人寫狀子通關節的，叫訟師或訟棍。訟師“操兩可之説，設無窮之詞”，一向被視為國家司法秩序和鄉土社會禮治的對立面，自然不算好人。直到清末，受了列強“治外法權”的欺負，不得已，才由沈家本、伍廷芳主持擬定「刑事民事訴訟法」，專列“律師”一節，從外國抄來律師資格、註冊、職責、處分等九條規定。設立律師制度的表面理由，則是當事人“公庭惶悚之下，言辭每多失措”，故需要律師代理。再者，“國家多一公正之律師，即異日多一習練之承審官”。這是大膽套用英美的模式，設想法官可從律師中間選拔。

於是，歷史地看，律師制度來到中國，跟民間的法律服務或“維權意識”並無直接關係。律師首先是憲政改良，或現代法治意識形態的產物。

這情形文革結束又重複一次。自審判“四人幫”開始，律師脱胎換骨，不再是“喪失階級立場”的右派等改造對象了。他“戴着王冠而來”，手握“正義的寶劍” 胡喬木語 。這新時代“國家的法律工作者”，同公檢法一樣，也是為人民伸張正義、維護國家利益與公共秩序的革命幹部。

**幹部自有幹部的紀律，不需要行業倫理；他作為“先鋒隊”的一員，本該是大眾的道德榜樣。**八十年代的中國律師，用不着擔心因為業務關係而陷入倫理衝突或效忠疑問。即使刑事辯護，律師與被告人的關係也只是國家刑事制度的一環：律師辦案，“以事實為根據，以法律為準繩” 即可。

比如，“對事實清楚、定性準確，又無從輕情節的罪犯，就表明對起訴沒有異議，也算履行了辯護律師的職責，羣眾也無可非議”。同時，還要積極向旁聽羣眾和罪犯家屬宣傳法制，“依照懲辦與寬大相結合的政策”，“教育罪犯認罪服法。但分析犯罪起因時，應注意不宜過分地把罪責推到客觀的因數上去，違背實事求是的原則”。

按規定，辯護律師有責任維護被告人的合法權益。但如果碰上的是一個“貨真價實”還“頑固堅持反動立場的派遣特務”，又“怎樣開展工作呢”？

成功的經驗是，抓住“主要矛盾”，耐心細緻地教育被告人，曉以大義，敦促其轉變立場，認罪坦白從寬。如此，律師便能夠“起到公檢法人員所起不到的作用”。

然而，律師工作機構的一系列改革，漸漸淡化了律師的幹部身份。他的倫理地位也跟着模糊了。

起初，律師工作機構 稱為法律顧問處 屬於國家事業單位。一九八五年七月，司法部黨組向中央書記處、國務院彙報整黨時提出改革設想，按照“單獨核算、自負盈虧、自收自支、節餘留用”十六字方針，把法律顧問處分批改制，變成集體、個體或合夥開業的律師事務所。之後，逐步開展了律師事務所經費、編制、律師資格考試等方面的改革。

一九九三年十二月，國務院“原則同意”司法部《關於深化律師工作改革的方案（送審稿）》，不再以生產資料所有制或行政管理模式界定律師工作機構的性質，要求律師“自願組合、自收自支、自我發展、自我約束”。法學界隨即開始討論律師的“社會服務”或自由職業性質。

最後，一九九六年五月，八屆全國人大常委會十九次會議通過《律師法》，將律師重新定義為“依法取得律師執業證書，為社會提供法律服務的執業人員”。同年十月，中華全國律師協會為配合「律師法」實施，制定頒發了一份簡短的「律師職業道德和執業紀律規範」，規定律師在“堅持以事實為根據，以法律為準繩”，“維護國家法律與社會正義”的同時，應當“盡職盡責地為當事人提供法律幫助”，且有義務保守在執業活動中知悉的“當事人的商業秘密和當事人的隱私”。

這兩件事情，“維護國家法律與社會正義”跟“盡職盡責”為客户/被告人服務，包括替他保密，如上文所説，實際上往往是矛盾的。魚與熊掌不可兼得，中國律師這才與“國際標準”正式並軌，在倫理上。顧名思義，倫理即人與人之間的道德關係與行為準則之理。亞里士多德站在品格的培養與實踐的角度認為，倫理並非關於何謂善德或誰是好人的知識，而是如何行動而成為好人或堅持善德而獲取幸福的指導。

倫理問題，便是一對對相互衝突着的善或道德義務的選擇決定。如果當事人捲入倫理衝突身不由己，非出於他的自由意志，他面臨棘手的選擇和犧牲作出的決定，就容易贏得人們的諒解或同情。例如一女孩為避讓副市長車隊不慎落橋，副市長不會游泳，該不該下河援救？

但是，律師的倫理處境跟常人的生活經驗不同。

律師業務在多數情況下是以金錢交易為前提的：法律服務是他向客户銷售的商品，他與客户之間是契約關係。由此發生的利益衝突，引起的倫理問題，都是他自願捲入的。換言之，律師職業道德規範處理的，是一件件自願締結的交易引發的可預見的倫理問題，故名行業倫理；正如醫生、會計等行業，各有一套專門的道德行為準則。

不過比起其他行業，律師另有一點關鍵的區別：他不僅要對客户/被告人負責，承擔倫理義務，而且還服務於“國家法律與社會正義”，亦即他享有執業許可而運作其中的法律制度，以及支撐那制度的政治理想與道德價值——所以在美國，律師在體制上的大名叫作“庭吏”——他除了像醫生、會計那樣依法開業，還要運用法律做事賺錢。法律既是約束他言行的規範，又是他兜售的技術知識。律師彷彿扮演了“雙重間諜”的角色：一邊向現行法律負責，一邊又效忠於某些個人和機構客户的利益。結果造成這樣一種信義上的困境：

假如律師有義務忠於客户的立場，真心相信自己為客户主張的一切，那麼他對任何妨礙客户利益的道德原則，就不可能同時負責維護。反之，如果律師實際上不用相信自己為客户主張的權利和事實，只管履行“法律技工”的職責，那麼在常人看來，他的職業言行就純屬虛偽、誤導或扮裝“庭吏”。他口口聲聲捍衞這個那個權利，不過是客户花錢訂購的服務、表演。或者説，律師的日常業務，便是出售一種名為“合法”的商品：讓客户及其投資者、合夥人、政府主管部門等等放心，交易合法、買賣安全。

但是，律師不“幸福”的原因還不止於此。

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▍“律師職業倫理”：一部道德禁慾主義的宗教

我們知道，法治的根基在信念與習慣。法治之法，號稱政治/倫理“中立”而超越個人與階級利益；為維持其尊嚴與效能，它必須以普世正義的面目出現並高揚“形式平等”的大旗。

可是律師解釋、運用法律，卻不可能堅守“中立”而不顧客户的意願。律師在具體案件中承擔的，首先是由契約產生的指向特定對象 客户 的倫理義務，然後才是可能限制此義務的泛指的法律責任。前者語義清晰，為律師的個人利益所繫；後者範疇抽象，常有彈性解釋的餘地，故容易規避。

其先後次序，猶如全美律師協會「職業行為模範準則」所言：“律師須熱忱為客户代理，在合法範圍之內”；而非“為國家法律熱忱服務，就客户提出的要求”。客户優先，律師便免不了鑽法律的漏洞，找“不健全”的條款經營，以儘量滿足客户的要求，幫他擺脱或減輕法律責任。

法律文本的規定，對於市場化運作的律師來説，未免是形式主義的。他常常缺乏維護社會正義的動力，除非客户的全部要求剛巧都符合公益道德。為了尋求對客户最有利的法律解釋或審判結果，他必然要利用法條的歧義，片面理解甚至強詞奪理。律師的執業活動，便是由一連串的利益衝突和“擦邊球”決定組成的。這意味着，法治本身，作為一個個“法律技工”“用足政策”的實踐的總結，也不可避免地充滿了倫理疑問。

現代法治在本質上是一種用權利話語重寫歷史、以程序技術掩飾實質矛盾的社會控制策略。**律師職業道德規範作為法治總策略的一環，也承擔着掩飾的任務。它要人們忘卻的，便是普世主義法治與律師的倫理地位、行業利益之間不可調和的矛盾。**所以，內容上，它必然繁瑣蕪雜。不僅規定律師能力、業務範圍、保密責任、利益衝突等方方面面，還要把同業競爭也摻和其中，當作職業標準而非市場壟斷問題重新分類解説。

方式上，則不厭其煩堆砌技術細節，培育一種法律形式主義的態度，以便與大眾的生活世界和道德準則拉開距離，把律師曖昧的政治/倫理立場或對政治/倫理問題的迴避，淹沒在技術細節底下。只有這樣不斷地將契約義務和客户要求轉化為職業道德規範，代替律師個人的倫理決定，才能建立起看似自律的行業倫理解説機制，使人們對律師執業的倫理處境和利益衝突視而不見。否則，整個法律制度就隨時有喪失信用而癱瘓的危險。

注意，我們講律師的立場曖昧，並非指近年來傳媒揭露批評的律師業“逼良為娼”，“黑律師”“三陪律師”氾濫的現象。我們討論的是合格合法的律師，作為政府特許“為社會提供法律服務”的法治從業者，能否為自己的工作，為本行業的功用價值作法律形式主義的辯解。法律形式主義是一切法治精英的看家本領，其要點為一自編自演的故事：法律本本文字艱澀，案例學説每每自相矛盾，常人未受專業訓練，不可能正確理解、有效操作，何況“公庭惶悚之下，言辭每多失措”，沒有律師代理不行。又因為一切法律問題的最終解決，理論上都應通過當事人 包括政府和公民 之間“平等對抗”的司法程序，所以律師的作用，歸根結蒂是程序性的，亦即非道德的。

他出力為包括壞人在內的被告人辯護，罔顧受害人和公眾的利益，乃是法治為順利運作而必須負擔的成本。假如律師不這樣熱忱為客户服務，任憑政府操縱司法，到頭來我們所有人的權利都會受到損害。“沒有律師代理，（刑事）被告人就算完全無辜，也有定罪之險，因為他不瞭解證據規則，無法判斷指控成立與否，也不懂得如何作無罪辯護”。根據這一原理，律師為壞人效勞，實際是履行他的體制角色。他辯護越是成功，那體制就越發健全，越讓人放心。沒有律師代理，被告人就算完全無辜，也有定罪之險。例如，球星辛普森被控謀殺前妻及其男友一案，辯護律師團打種族牌挑選陪審員，採用種種技術手段不惜一切代價排除警方收集的定罪證據。結果辛普森無罪釋放，留下重重疑團 受害人家屬對辛普森提起的民事賠償訴訟，卻成功了 。

此案標準的律師倫理解説，便是形式主義的：雖然律師團的辯護很可能開脱了兇手，有損公益道德，但他們“完美”的法律服務沒錯。因為法治之法中性，超越道德；而“平等對抗”的訴訟程序，須保證被告人享有他所能購買、調動的一切法律服務，以便同公訴人（檢察官）代表的政府抗衡。即使被告人真是兇手，律師團幫他勝訴獲釋，挫敗正義，從法治或“程序之治”的長遠利益來看，也還是值得：失敗了的正義可以在本案之外，在體制的層面抽象地促進法治。因此，律師為壞人辯護脱罪，雖然為常人所不齒，仍有一種期待中的倫理回報或幸福感。

在此意義上，現代法治也可以看作是一門基於“道德禁慾主義”的宗教，雖然傳教護教的律師不必是虔誠的信徒。因為這形式主義倫理解説的邏輯，同末日救贖、來世回報之類的信仰異曲同工：正義在一個個具體案件中遭受的挫折，本是她修成正果之前先要經歷的那九九八十一難。

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******************************▍******************************走出倫理困境：説易行難

好律師能否也是好人的答案大致如此。

讀者或許會問，既然律師是自由職業，幹嗎他不能放棄“法律技工”或“雙重間諜”的立場，走出倫理困境？這正是克先生着力探究的問題。

克先生指出，律師的知識訓練、思維方式和業務能力，自有其培育“實踐理性”的善德，是人的政治本質理想發展的一項必要條件。因此，即使律師執業跟實現正義沒有必然關係，或現有律師制度在維護公民自由和保障公私財產方面的效率不比別種制度優越，律師的職業和工作仍有其特殊價值。律師不僅應當而且可以獨立執業，體現自由人格。因為他的“初始”或理應占據的倫理位置，是無須以法治的原則來定義、辯解的。

然而，這只是理論分析。

在現實世界裏，律師制度已經深深鑲嵌在法律形式主義和“平等對抗”式的訴訟程序裏了。牽一髮而動全身，法治條件下的律師制度改革要觸動一社會的基本政法策略和信念習慣，成本障礙之高，很可能承擔不起。這，也是理論解釋不能不考慮的。

至於另起爐灶，就是要律師掙脱體制的羈絆，投身進步事業，在目前還只是少數公益律師的“異端邪説”。這是因為現代法治的基本精神是妥協和掩飾。絕大多數的律師作為“吃法律飯”的從業者，職業言行必然趨於保守；他們的知識技能和業務經驗，都是在法律的想象力框架內學習掌握並得到運用的。

當然還有律師的切身利益：正如當年俄國農奴主不會主動效法托爾斯泰解放農奴、分配土地，我們也很難指望律師批判自己據以謀生並獵取社會地位、財富和榮譽的法律制度。

哈佛法學院的左翼教授肯尼迪先生曾經呼籲學生，唾棄華爾街律師行“魔鬼般反社會”的執業實踐。建議充滿正義感的學生採取鐵扇公主的戰術，鑽進律師行，悄悄破壞資本主義的堡壘：抵制貪婪的客户，與高級合夥人的寡頭政治作戰，抗擊那些一邊欺負秘書一邊不停向老闆獻媚的年輕同僚。“如果你們想好了再幹，不露聲色······如果你們該頂撞的時候就堅決頂撞，你們就一定能夠避免炒魷魚，把左翼政治偷運進辦公室，直至當上合夥人為止” 。

不難想見，這聰明的計策在那所聰明人云集的法學殿堂裏，能引起幾多掌聲。

—2020年6月新刊目錄—

▍特稿

01.戰國與希臘：中西方文明根性之比較                    

潘　嶽

▍封面選題：病毒的全球時刻

02.全球化為什麼不可逆——探索新冠病毒危機後的世界

朱雲漢

03.疫情加速第四波全球化

張藴嶺

04.疫情危機與世界秩序重構 

馮紹雷

05.全球化迭代演進：走向多樣化世界

王湘穗

06.病毒時刻：無處倖免和苦難之問

趙汀陽

▍專題：擺脱貧困

07.脱貧攻堅：後革命時代的另類革命實踐 

李小云、楊程雪

08.精準扶貧如何改變鄉村治理結構

王曉毅

09.中國減貧：從地方性實踐到全球性意義

徐　進、李琳一

▍中國發展模式再討論

10.競合模式：高鐵技術創新的經濟社會學分析 

馬　瑩、甄志宏

▍歷史觀

11.革命者人格與勝利的哲學——紀念列寧誕辰150週年   

汪 暉

本文選自馮象著《政法筆記》（修訂版），北京大學出版社2012年12月版，原題為《好律師能不能也是好人》，轉自“燕大元照”，篇幅所限，註釋從略。圖片來源於網絡，如有侵權，請聯繫刪除。歡迎個人分享，媒體轉載請聯繫版權方並註明來源。