陳根：從傳統產權到數據產權，數據究竟屬於誰？_風聞

文/陳根

伴隨着5G技術的發展，數據的基礎性戰略資源屬性進一步突顯。技術的發展以及雲、網、端、IoT等基礎設施和設備的發展也使數據量在以指數級的速度增加。研究顯示，過去幾年中人類製造的數據佔整個人類歷史數據量的95％，換言之，大數據時代已經真正降臨。

我們知道，農業經濟社會重要的生產要素是土地，工業經濟時代是資本，而數字經濟時代則是數據以及相應的算法和算力**。**今年的《中共中央國務院關於構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，已將數據作為與土地、勞動力、資本、技術並列的生產要素。從前的產業多為技術密集型或資本密集型，而今天對某個產業的判斷可能會看它是否為數據密集型。因為這會直接關係到對這個產業發展和性質的判斷，而數據密集型產業的技術含量會越來越高。

隨着數據量的逐漸增多，數據問題逐漸成為焦點問題**。**與過去任何一種生產資料不同的是，數據既是生產要素，同時其本身也映射了某種社會關係，這使得對於數據的利用會產生相關的外部性問題。

人自身的行為數據以及人與人之間的互動數據，涉及隱私和個人信息保護；企業與企業的數據，涉及競爭關係或商業秘密。更進一步的是，人、物、組織之間的交叉互動聯繫所產生的數據也使得討論更加複雜化。這也帶來了一個全球性問題——**當隱私成為一種數據，當數據成為一種資產，我們該如何保護它？**數據確權又將去往何處？

從傳統產權到數據產權

在中國兩千年曆史中，私有產權一直與中國傳統的至高無上的皇權概念，比如皇帝、天下直接相牴觸、相違背。雖然從宋朝開始百姓可以在市場交易土地使用權，但從百姓到宰相，土地的最終控制權都歸於皇帝。上千年以來，中國文明中沒有不可侵犯的私有財產的概念，沒有個人權益的概念，也沒有爭取個人權益的事實基礎。與世界上其他國家現代化的歷程相比，從戊戌變法開始，中國在一百多年的現代化努力中遇到的困難都與中國傳統上私有產權的孱弱、人的基本權利的孱弱、私法（民法）的缺失密切相關。

中國的改革開放過程中，做的最重要的一件事就是引入了私有產權的制度成分。在改革開放的四十年中，中國對私有產權的保護時而進、時而退。與此同時，相比於發達國家，中國對私有產權的保護還處於相對落後的階段。現在，以人工智能為標誌的第四次產業革命已悄然而至，它帶來了一個全球都猝不及防的問題：當隱私成為一種數據，當數據成為一種資產，我們該如何保護它？數據確權將去往何處？

數據具有“使用非損耗”的屬性，表面上看似不具有稀缺性，但因數據藴藏着經濟利益，其被企業採集並存儲在施加了技術措施的**“數據集合”中。這就使數據資源變得稀缺起來，由此導致了****企業之間的數據爭奪戰愈發激烈**。例如，順豐與菜鳥的“物流數據”之爭、華為與騰訊的“微信數據”之爭、新浪微博與脈脈的“微博數據”之爭，這在較大程度上凸顯了商業領域中數據確權的緊迫性。

此外，個人數據荷載了人格要素，頻發的數據泄露、數據濫用等事件，喚醒了人們的數據安全意識**。**人們控制個人數據的訴求也越來越強烈，當人們無法獲得技術方案所保障的數據安全感時，便會轉向制度規則尋求保障，即希望法律賦予其控制個人數據的能力。被媒體視為21世紀以來影響最不好的15起數據安全事件就在一定程度上凸顯了生活領域中數據確權的必要性。

而關於數據的確權，毫無疑問會成為中國人工智能發展，以及數字經濟發展的重要影響因素。 

數據確權的私有和公有

在眾多對財產權的研究中，洛克的觀點很有代表性。他闡述了私有財產神聖不可侵犯原則，認為每一個人對自己的人身都享有所有權，每一個人對自己的生命、自由、財產都具有平等的權利，任何人都沒有佔有權。由此推之，自然人基於自己行為產生的各種信息並因此而形成的數據，自然專屬於個人，尤其是數據產品，屬於勞動付岀所得，理應享有產權。

因此，自然人或企業自身參與社會活動的顯名或可識別數據，可以隱私、商業秘密或知識產權形式存在，產權歸屬於數據產生者自己。雙邊或多邊交易中產生的數據，關涉到參與各方，則產權原則上共有。

政府控制着大部分公共數據資源**，從經濟學角度來看，政府數據屬於公共產品。**首先，政府數據具有非排他性。平等對待所有主體、無條件且非歧視，不同於私人數據產品“誰付款、誰受益”。任何人對政府數據的消費不會影響其他人；其二，政府數據具有非競爭性，突岀表現在政府數據邊際生產成本和擁擠成本為零。理論上不論增加多少需求，同一數據集可以無限次近乎零成本的被重複訪問下載；其三，政府數據效用不可被分割。無論政府數據如何被使用，都不會改變原始存儲在開放平台上的數據效用。數據源不會被隨意修改，用户對數據後續具體使用處理也不影響原數據的整體效用；最後，政府數據的公共性源於政府本身的公共屬性。

從國家產生的歷史來看，正是國家的出現，才將人們的自然權利變為法律權利。沒有政府組織或參與收集整理數據便沒有個人數據的完整呈現。可以説，自然狀態的產權具有不確定性。在數據產權創造中，政府的貢獻是巨大的，這才使得數據產權獲得了法律上的確定性和外部的強制性公權保護。同時，在對個人數據的整理挖掘中，政府的勞動附加了數據的價值，大大提高了了數據資產化、價值化的可能性。從某種意義上説**，政府是數據財富的創造者和推動者，**就如土地徵用一樣。

**與此同時，要警惕的是政府對數據的濫用，這或將成為權力機構對個人實行監控的工具。**隨着健康碼的全國推廣及普及，健康碼似乎已經成為後疫情時代的新常態。從防疫健康碼，到健康碼升級，目前已有多市實現與電子健康卡、電子社保卡的打通使用，即憑碼看病，健康碼已經不是一個簡單的“管理措施”。

隨着科技的發展，**數字孿生成為社會的趨勢，一種數字式的自動化行政不可避免。**健康碼的延續當然傳達着巨大的信號，這是行政系統以前所未有的效率和能力擠佔個人生活的開始。而個人隱私與社會監管兩者之間對於數據的管理邊界又在哪裏？這是另一個數據發展不可避免的新生問題。

從私有到公有再到數據共有

**無論是數據私有還是數據公有，數據的產權都相對容易界定，但是****較難界定的是各類互聯網平台掌握的涉及個體的交易或行為數據。**這類數據產權界定甄別問題由來已久，早期的平台更多地體現實體特徵，如商場、專業市場、交易所等，信息更多地以紙質形式存在。隨着信息技術的發展，很多信息變成了數據。數據很容易被存儲、複製、加工，數據流轉交易成為常態。

**平台的數據究竟歸屬於誰？**在產權界定研究思路上，傳統法學通常遵循“事後研究”方法，依既定財產權類型和規範來解決糾紛，而法經濟學則採用“事前研究”方法，假定糾紛發生後通過效率論證來重新確定各個權利束的順位高下。

科斯定理認為，只要在財產權是明確的，並且交易成本為零或者很小時，那麼無論在開始時將財產權賦予誰，市場均衡的最終結果都是有效率的，實現資源配置的帕累托最優。當然，在現實世界中，科斯定理所要求的前提往往是不存在的，財產權的明確是很困難的，交易成本也不可能為零，有時甚至是比較大的。**於是，**在大於零的世界裏，數據產權歸屬方案在影響資源優化配置上就非常關鍵了。

關於數據確權的共有問題，需要明確的是數據產權由用户和平台共享。在這種產權框架下，需要科學設計數據信息的使用規則，從而明確雙方的權利界限。

從數據價值產生過程來看，價值更多地來源於數據背後的行為分析而不是原始數據本身。交易數據是自動記錄的，用户不可能、也無需操心數據的質量。相反，平台則有動力優化數據處理方式，從而挖掘更多價值。因此，應該把數據的剩餘索取權界定給平台**。從平台行為數據產生來看，平台投入人力物力，為數據的整理和儲存等付出努力，**理應對這部分數據享有一定權利。

在這種共享產權的框架內，平台徵得用户同意後，可以將交易數據和姓名、身份證號、性別、家庭地址等個人信息進行配對，進行下一步的開發利用**。客户享有基礎數據產權，僅僅有權明示反對個人數據的市場化運作****。**對於數據匹配後推斷出的數據，例如通過所購買的商品推斷出的身體狀況、性取向等，可以行使否決權等，也可以自行採取產權保護措施，如拒絕平台利用Cookie進行追蹤的請求，或關掉手機定位功能，或者在第一次接到平台使用數據進行針對性營銷時明示反對等。

在共享產權模式下，平台使用數據的自由度大大提高，將為下一步數據利用和開發奠定良好基礎，從長遠看必將推動數據產業發展，從而促進社會福利整體提高。

保護隱私是大數據時代社會發展的基本問題

**事實上，數據的確權逃不開隱私保護的問題，****從執法的角度看，在沒有司法獨立的情況下，任何法律都無法公正地執行。**因此，只有在司法獨立的情況下，討論與數據確權相關的法律問題才有意義。

關於保護隱私的立法，歐盟早在2016年就出台了《通用數據保護條例》（General Data Protection Regulation，簡稱GDRP），而美國相關的法律則至今還在辯論之中。在對隱私權沒有相應的法律保護，同時又高速發展的美國，產生了曾經沸沸揚揚的Facebook數據泄露醜聞。一家叫做“劍橋分析”（Cambridge Analytica）的英國公司，以性格測試的方式收集超過5000萬Facebook用户的信息，進行美國選民心理檔案的商業化，有效地干預了2016年美國大選。這意味着人們的私有財產在不知情的情況下被人利用了。

在談論與保護個人隱私相關的法律時，一個重要的基本前提是法律對私人數據的保護，這是保護人的基本權利，也是維護社會的基本秩序。最好的法律一定是一方面保護私人對數據擁有的權利；另一方面，在保護的前提下，能夠幫助私人交換這些數據。能夠交換數據權，才使得它能夠被整合。如果私有產權不能夠交換，資產就無法被整合，那麼整個社會就會裹足不前。

對於大量的私人數據如何在市場上交換，如何整合等一系列的問題，目前人們還沒有充分的認識。如何在保護隱私的同時增加社會福利，這是整個法律和制度層面的一個重大的基本問題。

對於數據確權將去往何處，沒有人能夠事先就完整地知道一切。**從歷史的角度縱向來看，**數據是繼語言和文字之後的人類第三次信息載體革命。

正是因為有了數據，人類才能夠海量地收集、存儲、處理客觀世界的信息。在此基礎上重現、模仿客觀世界。因此，發展人工智能給人本身，甚至整個人類文明都帶來了革命性影響。此外，腦機接口已經踏上發展的快車，未來我們極有可能不再需要通過書本、視頻等媒介實現交流與學習目的。屆時，數據將給語言、文字帶來另一場顛覆。毫無疑問，我們已經站在時代發展的關口，人類的智慧是技術的智慧，也是發展的智慧。