同性婚姻，為了平等，還是為了希望？_風聞

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我們驚惶不安地想確認的不是“身份”，而是我們在這個世界中的存在與位置；我們真正想守衞的不是婚姻，而是與真實的人類建立起的聯結。

" alt=“500” />今天是一個  很多人或  許  並  未在意的日子  ，  “同性  戀驕傲日”  （又譯“同性戀自豪日”，LGBT P  ride）  。

51年前的今天，“石牆運動”爆發，同性戀平權運動艱難地揭開了序幕。50來年過去了，卻很難絕對地説，今天我們面對的是一個更加包容和多元化的社會，畢竟社會並不是一直理想化線性地向前發展的。

藉此之機，想和你聊一聊關於同性婚姻合法化以及婚姻平權的話題。  同性婚姻合法化問題，其實不僅是一個與同性戀羣體有關的話題，更是有關法律對於少數羣體的權益的保護。

世界上一些國家同性婚姻合法化的歷程，曾經給了很多人希望。

講述 | 詹青雲

來源 |          《像律師一樣思考》

（文字經刪節整理）

01.

一個不是“眾望所歸”的判決  

在世界其他國家，同性婚姻合法化通常有兩條道路，第一就像之前澳大利亞那樣，以民選議會投票的方式，通過立法這條路徑確認同性婚姻合法化以及同性婚姻權利。

另一種則是美國，是以最高法院的司法解釋，以最高法院的一紙判決，通過司法的途徑來實現同性婚姻的合法化。這是兩條非常不一樣的路徑。

立法的路徑，相對更能夠反映社會的意識，大眾觀念和文化的變遷。相對於司法的路徑來説，這是一個更大眾化的方式。

而司法的路徑通常更容易引起社會的反彈，因為很多時候，它彷彿是在整個社會還沒有準備好的時候，搶先由大法官這羣相對來説非常精英的羣體，決定了一個社會的整體選擇。

雖然在我們眼中，美國看似是一個對待少數羣體相對更自由開放的社會，但其實美國最高法院在2015年是以5:4一個很微弱的優勢，在奧貝格費爾案（Obergefell v. Hodges）中確立，美國的憲法予以同性伴侶平等權利的保護，必須賦予同性戀羣體擁有婚姻、締結婚姻的權利。

不過，這個判決結果剛出來的時候，其實並不是一個眾望所歸的判決。

在這個判決出來之前，很多關注案件的人都是非常緊張的，因為直到最後一刻，大家都不知道最高法院究竟會偏向哪一邊。

事實上，這個判決是一個非常典型的按照意識形態作出的判決——四位保守派大法官都投給了否定的一方，四位自由派大法官則都投給了同意的一方。

最後是由肯尼迪大法官（騎牆派）——也就是整個美國司法界最有權力的人——由他最後投出了決定性的一票，而且是由他主筆寫了判決意見，非常有趣。

但是，肯尼迪大法官的這篇判詞寫得相當晦澀難懂，甚至你根本很難分辨他是基於哪個法條，基於什麼樣的分析框架、法律原則，去做出最後的判斷。

這份晦澀的判詞，這個5:4的很接近的結果，在當時引起了美國很多地方的抗議，這些其實恰恰都體現了這次判決其實是一個非常偶然的結果。

首先，它是這九位大法官很個人化的選擇，而這九個人的組合出現在一個恰當的歷史瞬間，這裏面實際包含了很多的偶然因素。

如果這個案子是五年之後的今天被送到美國最高法院，結果可能就不一樣了。

要知道，社會不是一直線性地朝着更自由的方向發展的。

今天美國最高法院的組成，就更偏向於保守派。所以當年這個案子判決出來之後，很多人又開始質疑，為什麼一些關乎整個社會的重要決定，都要交給一個如此之精英、又如此毫不遮掩地表現出自己個人化意識形態的組合來做出裁決。

這其實正是法律司法權，應該在這個社會當中扮演什麼樣的角色，這樣一個更大的問題。

02.

合法化，個人的選擇與時代的選擇      

接下來為大家簡要介紹一下同性伴侶通過司法路徑，為自己爭取婚姻的合法權利的曲折歷程。

我們去觀察同性婚姻在美國法庭當中受到的對待，以及它整個演變的歷史，就能夠看到一個國家的憲法是如何不停地被時代重新解讀。

1970年代開始，當同性婚姻合法化的問題第一次被擺上法庭，就遭到了大部分人的嘲諷，很多人認為這個套路非常荒謬，竟然會把這樣的問題拿到法庭上去説。

到了90年代至本世紀初，人們才開始發現，它真的有可能在法庭上獲得成功，也有一些州真的開始用法律的形式認同這種權利。

直到2015年，美國最高法院以聯邦憲法賦予了這項權利，可以説，同性婚姻合法化走過了一個從被嘲諷，到有可能實現，再到真正勝利的歷程。

有很多憲法學的學者就認為，這很清晰地展現了憲法裏面其實是沒有什麼原則的，它只是很多不同時代人們的選擇。  

同性婚姻爭取合法權利的兩種路徑，如果走立法的路徑，更明顯的是一個人們的選擇，人們選擇去改變。

而走司法這條路徑的時候，當然它也是要改變與婚姻相關權利有關的各種各樣的法律來實現，但是它通常是訴諸憲法當中那些已經存在的概念，也就是訴諸法律本身，認為它是一個本身就應該被法律保護的概念。

它好像是在訴諸一個已經存在，但是人們還沒有發現的東西，這就是很微妙的事情了。

比如當人們去法庭當中爭取同性婚姻的合法權利的時候，通常會訴諸憲法當中對人權的保護、對平等權利的保護。

所有文明社會、所有的文明國家的憲法裏面，大概都會有平等這個詞，它代表的是一個社會對這個原則上的認同。可是平等這個詞在憲法當中出現，並沒有由此決定這個原則在現實的法律生活當中會被怎樣解讀。

平等這個概念自始至終都被寫在憲法裏，可是這個社會如何應用這個概念，其實是隨着時代不停變化的。

而法律的意義、司法的意義，就是不停地解釋這個詞在現實當中應該做什麼樣的妥協合作，或者做什麼樣的堅持。

因為這些詞彙往往是一些很空泛的、很龐大的概念，它隨着時代的變遷被做出的解讀也會非常的不同。  

所以有很多人詬病説，表面上我們是在“依法辦事”，其實還是在以每一個時代的選擇辦事。

03.

革新觀念與反對歧視

就美國而言，在州法庭裏挑戰傳統婚姻的定義，即“婚姻是屬於一男一女的婚姻關係”，這些挑戰從1970年代就已經開始了。

但是在那個年代，它還並沒有被人們、被社會，或者被法庭很嚴肅地對待。有的判詞裏當然全部都是否定，有的判詞裏甚至引用了《舊約聖經》。

在那個年代，同性權益運動其實也才剛剛起步。在那個年代的同性平權組織內部，人們也會去爭論同性戀者是否應該為自己爭取婚姻的權利，因為有些自由派或平權派認為，婚姻本身就是傳統的刻板的性別觀念以及性別之間不平等關係的一種體現，它是一種父權社會的建制。

甚至比較激進的同性平權運動的派別，會認為我們根本就不應該接受婚姻這種體制，而是應該擁抱一個全新的社會。

到了1980年代的時候，出現了比較嚴重的艾滋病氾濫的問題，也有很多年輕的同性伴侶在很年輕的年紀就因此死去。

這個時候，整個運動的重心，或者説同性婚姻權利的重心，討論的就不再是一個抽象的平等問題，而是一些非常現實的問題——比如説孩子的過繼權利，繼承遺產的權利等等，它就開始變成了一個非常現實的法律考量。

到了1990年代，從夏威夷——這個自由浪漫的地方開始，同性合法的婚姻權利開始成為了一種可能。

當時夏威夷最高法院在一個案子裏，把剝奪同性婚姻合法化的權利當作是一個基於性別而做出的分類之後，這個分類就被視作是“可疑分類”（Suspect classification），這樣的分類很可能是不合理的，是不能夠被法律所允許的。

簡單解釋一下什麼叫做“可疑分類”。美國的法律裏面對於平等這件事有一些很詳細的原則，包括什麼叫做平等，比如人不應該因為他的某一個特定身份受到歧視。當然，要泛泛而談平等是很容易的，但當它落實到現實情況中，有不同標準的原則，會去規範法庭如何解讀“平等”這個問題。

我們都知道“人，生而平等”，這是法律的基本原則，可是事實上，區別對待在社會當中是普遍存在的。

美國就是一個經歷了漫長的種族隔離、種族歧視，到今天依然存在各種歧視問題的社會，所以對於歧視這個問題，對於根據一個人的膚色、種族，或者其他身份特徵而做出的分類，他們是非常敏感的。

一般來説，在美國的法律裏面，區別對待不是一刀切地不能夠被接受。不同的區別對待，會用不同的標準來處理。最讓法律、法庭覺得要審慎面對的，是基於一個人的種族、國籍、宗教信仰，基於這些東西所作出的區別對待。

這在美國的法律裏叫做“可疑分類”，它本身被法律視為是可疑的，即“你為什麼要這樣做分類？”。這種分類的審核標準是最為嚴格的審查（Strict Scrutiny）。

如果一個政府想要向法庭證明為什麼這樣的區別對待是合理的，這種證明的難度通常會非常之高。因為它需要向法庭證明這樣的區別對待有巨大的公共利益，以及沒有任何其他的非區別對待的手段可以達成同樣的利益。

通常來説，如果是基於種族國別、出生地、宗教信仰等而做出的區別對待，基本這個官司就沒有什麼贏的可能性。

而基於性別作出的區別對待，通常會被劃分為一個“準可疑分類”（Quasi-suspect Classification），它適用的標準是中等標準，要給出合理的解釋。

在同性婚姻合法化這個問題最初被拿到法庭的時候，就是基於人的性取向而做出的分類，還沒有成為一個法律上的新的分類。

而在夏威夷州的法律裏面，基於性別去做的分類，同樣是一個可疑分類，它適用於最嚴格的審查標準。

夏威夷的這個案子，被很多法律評論家視作“幾乎就要做出認同同性婚姻合法化的判決了”，那是在1990年代，也在當時成為美國的一個熱議話題。

不過，在1998年夏威夷舉行的公投裏，以7:3的比例，也就是大部分夏威夷人仍然同意夏威夷的立法機構繼續將婚姻定義為“一男一女”之間的結合。

也就是説，這還是一個司法走在了社會面前的例子。即便是在夏威夷這樣一個我們認為開心自由的地方，那個年代人們仍然沒有辦法真正接受同性婚姻的合法化。

但是很快，改變就開始在其他地方發生了。

​04.

改變與轉折

真正率先認同同性婚姻合法權利的州，並不是夏威夷或者加州這些我們印象當中特別自由的地方，而是新英格蘭地區。就是這個美國的東北角的幾個州，這個最早的殖民地率先開始了。

新英格蘭地區是整個美國特別左派的地方，也是民主黨堅定的票倉。當地很多社會政策都非常左派。它是一個在政治意識形態上很自由派的地方，所以在1999年的時候，維蒙特的最高法院就第一次認同了同性伴侶應該得到與異性婚姻同樣的保護及權利，但是沒有必要一定要把它叫做“婚姻”。

這其實算是和民意之間做了一個妥協，這也是很多當時研究這個案子的法律界學者非常贊同的一種策略，我們把它叫做“司法最低限度主義”（Judicial Minimalism），就是法律做實事，但是儘量最小化地裁決，不要驚動這個社會。

2003年的時候，馬薩諸塞州（麻省）最高法院在古德里奇案（Goodridge v. Department of Public Health）當中第一次裁定，在麻省的憲法之下，婚姻必須對同性伴侶開放。

麻省的這個判決是美國的先鋒，但是它又僅適用於本州。它沒有把它當做一個聯邦法律的問題去解讀，也沒有當做一個憲法的問題去挑戰。

從這個時代開始，不同的州有越來越多的案子被送到州法庭上去討論，不同的州以不同的標準給出不同的判決結果，由此同性婚姻合法化進入了一個激烈討論的年代。

這個時候，同性婚姻的合法化被總結成了好幾種不同的問題。

比如第一種就是前面提到夏威夷法庭的那個案子，關於區別對待以及平等問題。認為否定同性婚姻，這種區別對待的“平等”，依然是一種不平等，因為它的本質是一種歧視。

在那個年代，很多關於同性婚姻的討論是關於社會對於同性婚姻的厭惡態度、甚至敵對態度，這種態度往往源自傳統的性別觀念，或者是傳統對於性別的刻板印象，對於一男一女在婚姻當中的分工。

隨着時間的演進，越來越多的法庭在討論同性婚姻的合法化問題的時候，就不再把它當做一個性別問題去對待，而是把它當做基於性取向去做的分類。

基於性取向所作的分類是否應該被這個法律認為是一個可疑分類呢？  還是準可疑分類呢？  還是一般分類呢？  它應該用什麼樣的標準去審查呢？  不同的州的法院給出了不同的回答。

還有另一種討論就不再是基於平等這個問題了，而是認為婚姻是一個人的基本權利。

這裏引入的是第十四修正案當中的另外一個重要的元素，就是我們常常聽到的一個詞，叫做“正當程序”（Due Process）。

順帶説一下，真正改變了整個美國司法的其實是第十四修正案。

第十四修正案寫得非常模糊，但是，越模糊的東西，越抽象的東西，它的影響力可能是越無窮的。

這個修正案的關鍵詞有兩個，一個是平等（Equality Class），一個是正當程序（Due Process），這兩條都在後世引來非常多的爭議。

在2015年聯邦法院做出判決之前，其實很多州已經基於對本州憲法的解釋，通過了同性婚姻的合法化，可是也有很多州不承認。

所以在這個時候，人們就是要在整個美國去討論，每個州是不是可以限制人結婚的權利，限制婚姻只屬於一男一女。而這些討論，最終都會迴歸到關於第十四修正案該怎麼樣解讀，平等和正當程序這兩條有沒有保護同性之間結婚的權利這件事了。

有的地方偏重於平等條款的討論，有的地方偏重於正當程序的討論，即不經正當程序不可以剝奪一個人的基本權利。

至於婚姻到底是不是一個人的根本（基本）權利？這又是一個新的討論了。

05.

同性婚姻合法化的演變歷史，

曾經給了人很多希望

法庭的變化最終跟社會的變化是保持同步的。

社會學的研究發現，在上個世紀初，古德里奇案之後的這些年間，社會大眾對於同性婚姻的支持，每年都以1.5%—2%的速度增長。

越來越多的州的最高法院以司法這條路徑，確立了同性婚姻的合法權利。而在2008年到2009年之間，一些在意識形態上更偏向自由派的州，則以立法的路徑確立了同性婚姻的合法化。

2012年的時候，第二巡回法庭第一次把同性婚姻的合法化問題，定義為一個基於性取向所做出的分類問題。

而且它將基於性取向所做的分類，視為“準可疑分類”。而且它還討論了什麼樣的分類，應該被叫作一個準可疑分類，或者為什麼基於性取向作出的分類，應該被叫作準可疑分類。

這個法庭説，我們考慮的是幾個元素：第一是這種分類被歧視的歷史；第二是這個分類所分出來的羣體，他們是不是有某一項特徵，通常被認為是關係到他們貢獻社會的能力；一個羣體是不是展現出明顯的、不能改變的、很鮮明的能夠定義他們的特點；以及一個羣體是不是少數，或者是在政治上缺乏力量的、缺少權力的羣體。

綜合考慮這些元素之後，聯邦法院第一次承認了基於性取向所作的分類，是一個準可疑分類，這個問題也就一步步被推向了最高法院。

前面提到，理解肯尼迪大法官2015年那篇判詞的核心難點在於，你不知道他是基於哪個法條，也比較難分辨他到底是基於什麼樣的分析框架、法律原則，去做出最後的這個判斷。

我們剛才提到的，通常去為同性婚姻爭取合法的權利，會用到第十四修正案所提出的兩個抽象但非常重要的概念，就是平等保護和正當程序。

肯尼迪這篇判詞看上去主要是在談正當程序的問題，因為他花了很大篇幅去説明婚姻的重要性，以及婚姻的核心到底是什麼。但他仍然把平等保護作為一個補充條款寫了進去。

其實這兩個條款在發展的過程中形成了一個組合，即根本權利的平等保護（Fundamental Rights Equal Protection），把這兩個原則結合在一起了。

有一些權利是如此的重要，以至於政府在分配它們的時候不能夠不平等。

平等這個條款主要是談，你不能基於人的身份特徵去歧視某一個人、某一羣人；正當程序這個條款則是説明，一個人的一些根本權利是不能夠被輕易拿走的，人的一些根本權利是不能夠被不平等分配的。

但是肯尼迪好像又沒有完全走這條路，所以大法官羅伯茨在寫他的反對意見的時候毫不留情地説，根本不明白肯尼迪在用什麼路徑、什麼分析框架分析這個問題。

肯尼迪大法官不是一個原典派，他不覺得法律的意義是一成不變的。他本人就認為憲法是一個活着的憲法，是隨着時代本身在不停演進的法律，這給了他很大的空間去發揮。

他的核心的論點是聊婚姻。他認為婚姻是一個人的根本權利，可是真正的問題在於婚姻很重要，第一，你有做自己喜歡的選擇的權利；第二，兩個人的結合，對於個體是非常重要的。

那麼，為什麼它重要到要用憲法來保護？他繼續聊，可以給孩子提供一個穩定的成長環境，以及婚姻的穩定是對於社會秩序非常重要的一個基石。

大法官中一位堅定的反對派，斯卡利亞大法官，在批判肯尼迪的判詞時更加嚴厲地上綱上線説，肯尼迪這麼做，在把一些根本的權力從民主的手中搶到了法庭上。他認為這些問題都應該交給選民去決定，也就是交給立法的路徑去決定。

肯尼迪對於斯卡利亞的説法做出了回應，他説，法庭本身就需要在保護弱勢和保護少數羣體這件事情上發揮一個很重要的作用。

事實上“三權分立”不就是為了限制多數人的暴政，不要把民主當成一切的解決方案嗎？有一些根本的權利是需要法庭去保護的。

總之，同性婚姻合法化在美國演變的歷史，其實是給了人很多希望的。一個宗教力量如此強大的社會，加之那麼多判例擺在眼前，但最終它還是可以被改變的。

從70年代走到2015年，同性婚姻權利在法庭上的遭遇、對待和解讀，這一系列的改變都驗證了，隨着時代的更迭，法律本身也在適應時代的更迭，從而做出改變。