郭衞華博士：普陀檢法兩家保守型司法是王振華判決令天下人大譁的主因_風聞

法界大俠華哥説 07-05 13:54 投訴閲讀數：411

對於王振華案這樣廣泛關注的重大案件要實現政治效果、法律效果、社會效果“三效合一”！

郭衞華博士：普陀檢法兩家保守型司法是王振華五年判決令天下人大譁的主因|法界大俠華哥説

2020年6月23日，華哥忍不住寫了《法界大俠華哥痛批陳有西：陳大律緣何“律節不保”？|法界大俠華哥説》一文，其中提到“不能撿到籃兒裏都是菜，什麼業務都接，什麼案子都代理，接案子必須是有選擇性的！”、律師為犯罪嫌疑人辯護案件不能逾越底線，許多朋友對華哥的觀點都表示贊同，認為陳有西此次的表現實在是令人大跌眼鏡！同時也有不少朋友問華哥，王振華案一審判決五年檢法兩家有無不當之處。華哥遂就此問題寫下此文，談談個人的一孔之見，回應一下朋友們的提問。

壹     對社會廣泛關注的重大案件，司法機關應儘可能做到政治效果、法律效果和社會效果的“三效合一”！我國作為社會主義國家，有着具有中國特色的司法體系，司法判決不能僅僅只關注法律效果，還要考慮社會效果；而特別****對於像王振華猥褻兒童案這樣引起廣泛關注的重大案件還要考慮政治效果，要實現政治效果、法律效果和社會效果的“三效合一”！

這又讓華哥想起了當年鬧的沸沸揚揚的於歡案，當時華哥還特意就該案寫了三篇評論。**於歡案當年的社會關注度不亞於王振華案，於歡案輿論甚至分為完全不同的兩個陣營：**許多人認為於歡“殺兇救母”是血氣男兒主張於歡無罪，也有不少人認為於歡“雖情有可原，但責任不能全部不承擔”。而對於王振華案，輿論出奇地一致，“人人喊打”，相信無數網友和華哥一樣認為一審判決王振華五年有期徒刑實在是太便宜這個“摧花辣手”了！

正像華哥在評析於歡案三部曲之三《法界大俠華哥説：民間輿論是洪水猛獸?還是公正司法的良友諍友？—從我對於歡案的“預判”與山東高院的判詞相比較説起》提到的“於歡案作為廣受輿論關注的案件，是一堂極好的法治公開課，現歷經三個多月終於告一段落，而沒有一拖再拖，極好地統一兼顧了政治效果、法律效果和社會效果！讓人民羣眾在這個案件中切切實實地感受到了公平正義！！

正如筆者之前所倡導的“這樣的熱點焦點案件、全民關注的重大案件，人民法院應該在‘互聯網的聚焦’之下及時處理，及時給予案件當事人一個合法公正的裁決，方可實現‘信與民’，進而促成‘以案育民’的積極效果”。對於像於歡案、王振華案等輿論廣泛關注的案件，人民法院必須兼顧政治效果、法律效果和社會效果“三效合一”！

王振華系新城控股創始人，同時又是政協委員、全國勞動模範，是具有較大社會影響力的人；而他侵犯的對象是祖國的花朵，僅僅只有九歲的小姑娘……王振華案涉及富甲天下的資本家並實業家、9歲幼童、專門為富人提供淫樂的皮條客等因素，也註定該案一開始就會引起輿論的廣泛關注！

**相信許多人都和華哥一樣，認為王振華一審判決判的太輕、有悖常理，與“三效合一”更是不沾邊：在政治效果上，沒有體現社會主義司法制度的優越性；在法律效果上，判決過分保守，沒有準確把握對《刑法》第二百三十七條第二款的兜底條款的理解；在社會效果上，王振華一審判決“舉國譁然”，不當判決導致錯失了一次“別開生面”的法治公開課的機會。**根據網上的討論來看，無論是廟堂之上還是江湖之遠，無論是陽春白雪還是下里巴人，無論是送快遞的還是收快遞的，無論是從事法律工作還是不從事法律工作的，都認為這個判決太過荒謬，王振華此等齷齪行為判處五年有期徒刑實在是“天理難容、人心難平”，遠遠沒有達到應有的社會效果！

圖片來源於微博

貳   普陀檢法兩家保守型司法，迴避適用兜底條款，從而導致三個效果一個也沒達到!華哥之前在《法界大俠華哥説：（最新修訂版）“麻木”+“軟蛋”的警官與“法呆子”+“糊塗蛋”的法官引發“普天下小老百姓們”的不安》一文中就批評過於歡案一審辦案法官機械死板：“法官機械辦案、死板辦案、死摳法條。讀書人有書呆子，法律人有法呆子…”。

於歡案應當輕判，而法官機械辦案，導致一審對於歡判重了；而王振華案，應當重判，卻由於檢法兩家機械辦案、保守辦案，導致一審只判決王振華五年有期徒刑判輕了。由此可見，機械司法辦案要麼畸重要麼畸輕，都是不符合法律的本意的！華哥認為上海普陀檢法兩家在辦案過程中實在“過分機械死板”、過於保守！普陀檢察院機械提出量刑建議，對於檢察院的量刑建議，法院要予以充分的尊重，但不能“以建代審”，不能什麼情況下都百分之百地採納！

**（一）**過分保守，不敢大膽適用“兜底條款”

應該説，上海是司法比較公開透明廉潔的地方，特別是王振華案又在大眾的聚光燈下，所以華哥認為本案辦理中可能不會存在人情案關係案金錢案。那麼在不太存在人情案關係案金錢案的情況下，那麼華哥就聚焦在具體的司法方法上有無不當。對案件有不同的認識、作出不同的處理是難免的；就像醫生為病人診治，對同樣的病，有的醫生用傳統保守的方法，有的醫生會大膽使用可能有風險的新療法。具體到王振華的案子，華哥認為普陀檢法兩院都過分保守了！

為什麼這麼講呢？《刑法修正案九》對《刑法》第二百三十七條進行修訂時，**專門增加了一個兜底條款“其他惡劣情節”。**如果沒有這個兜底條款，判王振華五年有期徒刑還真挑不出啥毛病；然而，增加了兜底條款後，普陀檢法兩家如此處理實在令人費解！華哥認為，王振華的行為完全構成“惡劣情節”，檢法兩家應當適用該兜底條款卻未適用，純屬機械辦案、保守司法！

眾所周知，之所以需要兜底條款，是因為犯罪情形萬萬千，而法律規定是無法通過列舉的方式窮盡所有情形的！因立法技術本身的侷限性，再加上犯罪方法又具有無限多樣性，總會有很多意想不到的情形，所以再高明的立法者也無法把所有的犯罪情形都完全列舉出來，所以只能通過設置兜底條款的方式來囊括各種意想不到的犯罪情形，來更好地應對五花八門的犯罪行為。《刑法修正案九》在猥褻罪中增加“其他惡劣情節”也正是此意，適用兜底條款來懲治各種惡劣猥褻行為！

那麼為什麼説王振華的猥褻行為應當認定為“有其他惡劣情節”？對此華哥有以下觀點：

01  王振華極有可能實施了強姦行為

雖然華哥不是辦案人員、接觸不到案卷、無法審問犯罪嫌疑人等，但據説王振華嗜色成性（長期找人拉皮條，找女人供其淫樂）。華哥推測，這次王振華和一個九歲女童獨處密室，可能真的有強姦行為發生！由於犯罪現場既沒有第三人，也沒有攝像頭，對象又是個弱勢的女童，其生殖器很可能已經侵犯了女童。

在這裏，華哥把現場情況推演一下：第一種情形，王振華生殖器侵入了女童下體，只是由於年齡大了、性能力下降導致短時間內射精不能；第二種情形，王振華生殖器侵入了女童下體，也射精了，只是證據收集不及時，導致未收集到精子；第三種情形，王振華為人狡猾且經驗“豐富”，同時其還具有一定法律意識，知道強姦女童是重罪中的重罪，所以“有控制”地進行性侵行為，在性侵過程中有意識控制住不射精或在性侵最後將精子射到體外以免留下無法抵賴的鐵證。仔細思考一下，王振華在房間裏停留時間短，這正是其狡猾之處，其故意停留時間短以便之後以此為由來脱罪狡辯作鋪墊。這也反過來印證，王振華極有可能在性侵過程中也掌握時間並控制射精。陳有西説，王振華在房間時間短，來不及性侵，華哥恰恰認為這正是王振華的狡猾之處。

綜上，上述三種行為都構成強姦。**如果能夠認定王振華成立強姦罪，那就是重罪。**但由於沒有證據，根據疑罪從無的原則，的確無法追究王振華強姦罪。

02  **從疑罪從無角度無法定性王振華強姦，**但定性為猥褻兒童罪中的 “惡劣情節”是毋庸置疑的

雖然沒有證據證明王振華構成強姦罪，但是追究王振華構成“猥褻兒童罪”且存在“惡劣情節”的事實和證據是綽綽有餘的：

第一，正如上文所述，王振華富甲一方、名聲赫赫，又有不少政治榮譽加身。**實施同樣的犯罪行為，王振華造成的社會影響比一般人更惡劣。**這本身也是考量是否構成“惡劣情節”的因素。

第二，據説有皮條客周燕芬長期為王振華提供女性供其淫樂。**由此可見，王振華極有可能是以明示或暗示的方式要求皮條客提供幼童供其猥褻，這種猥褻不是那種臨時起意或偶發性的，這種事先有預謀的猥褻遠比臨時起意的猥褻要惡劣的多，**這同樣是“惡劣情節”的考量因素。

第三，王振華是50多歲的成年壯漢，而受害者只是弱而又弱的九歲幼童，而且又是被騙到密室。在這種密室中，王振華和9歲幼童就像一隻猛虎和一隻羔羊同處一個虎穴中，王振華更是可以為所欲為的。在這樣的密室中，就是一般的猥褻譬如摟摟抱抱、親臉蛋等都應該被認定為“惡劣情節”，更何況受害小姑娘下體生殖器（部位）有撕裂傷，不論王振華是用手指或其他物體插入（可能還存在上文所説的強姦罪）造成的，都是板上釘釘的“惡劣情節”，都是惡劣中的惡劣！

華哥認為，綜合上述三種情形不論是社會影響或是有預謀還是處於密室、雙方力量懸殊等，都屬於惡劣情節的考量因素！如果這種都不叫惡劣，那什麼叫做惡劣呢？！

如果猥褻兒童案件再這麼保守辦案，無疑會放縱這幫人畜不如的傢伙們！**強姦罪因為“疑罪從無”無法認定，猥褻兒童存在“惡劣情節”又不敢適用兜底條款，讓人費解、譁然，這無疑會讓壞人更加囂張，讓王振華之流更加有恃無恐，讓祖國的花朵面臨更加嚴重的蹂躪和摧殘！**猥褻兒童罪犯罪成本如此之低，會讓世間所有為人父母的人們更加氣憤難平！因此，華哥實在無法理解上海普陀區的檢法兩家為什麼不敢大膽地適用兜底條款！

**（二）**保守型司法，有違“實質正義”

我最近和北京一個區檢察院的有豐富辦案經驗的領導探討過王振華案。她説，他們曾經有一個這方面的案件，**大膽地適用了“其他惡劣情節”這個“兜底條款”並提出了五年以上有期徒刑的量刑建議。**具體情節是被告人尾隨單身女性進入住宅，對受害人進行長時間的猥褻，且有異物插入生殖部位。這個案件中，辦案檢察院大膽適用兜底條款，重拳打擊犯罪，表現出了作為司法工作人員應有的擔當！我為首都有這樣的優秀檢察官點贊！

相比之下，“摧花辣手”王振華猥褻九歲女童且造成受害人下體撕裂二級傷害，此種人神共憤的情節難道不是惡劣中的惡劣嗎？華哥認為，檢法兩家的行為無論是檢察院提出四到五年的量刑建議還是法院看似頂格判處五年有期徒刑都太太太保守了！

為什麼這麼説呢？或許是由於法律和司法解釋對“惡劣情節”並未明確規定。**由於保守，普陀檢法兩家都回避了對兜底條款的適用。**不難猜測，普陀檢法兩家可能存在以下三種心理：

1.可能檢法兩家之前在辦理猥褻兒童案中都形成了思維定勢，一看“猥褻兒童”沒有產生嚴重後果，覺得頂格5年就行了；

2.可能是覺得王振華富甲天下、是地方名流，地方關係錯綜複雜，擔心案子萬一判過頭后王振華及王振華的朋友進行報復；

3.可能是司法機關實行司法責任制後，許多辦案人員擔心惹麻煩上身，所以喜歡走“中庸之道”，選擇四平八穩的方法辦案，以確保自己沒有任何風險。

在華哥看來，第一種情形屬於沒有吃透法律，第二種情形屬於畏懼權勢，第三種情形屬於明哲保身，都是不可取的！

基於上述分析，可能為了迴避適用兜底條款所產生的風險，普陀檢法兩家不約而同的採取了中庸之道：檢察院量刑建議4-5年，然後法院頂格判處5年，完全沒有在5年以上判刑的意識！！**然而殊不知這種保守型司法沒有體現“鐵肩擔道義”的司法擔當精神，並沒有真正實現公平正義，並沒有回應輿論的關注，並未做到“三效合一”！説白了，就是司法人員機械死板、過分保守、不敢擔當。**當然，在這裏華哥要順便提一下，不知道在辦案的過程中基層檢法兩家是否已經向上級請示過，如果請示過且上級也是這種意見的話，那麼華哥認為上級檢法兩家也一樣過分保守！

**（三）****保守型司法，迴避認定為“惡劣情節”，**有悖常識且不利於兒童保護

最近華哥也看到了一篇文章《熱議|李光程：猥褻兒童判五年之我見》。李光程在文章中就提到對王振華僅判處五年有期徒刑，“羣眾就是有權不服氣，因為它違反了普通人的常識。而常識是不需要專門學法律和背法律條文來取得的”、“這個判決也許找得到法律條文，兩高的司法解釋和指導意見，還有歷年來相關案例判決的支持，但是，**它無論如何無法通過普通人的樸素的正義觀念、常識的是非觀的考驗。它太有悖常識”、“如果是我來作這個辯護，我就直截了當地提出，根據這條法律，猥褻兒童本身就是惡劣情節，不再需要去尋找其他惡劣情節，也不需爭辯何為惡劣情節。一律加重到五年以上起。**畢竟，這就跟與14週歲以下幼女有性行為一律視為強姦一樣…加大對未成年人合法權益的保護，從嚴懲治針對未成年人的性侵害犯罪分子是一致的”……

華哥與李光程的觀點完全是不謀而合！！可見不只是我們法律界看不過去，其他行業的社會人士對此也十分愕然，都認為判決違反“常識”！華哥認為，本案正確的處理方法應當是適用“兜底條款”判處王振華5年以上有期徒刑從而達到政治效果、法律效果、社會效果的“三效合一”！

叁   如何讓王振華在已經輕判的情況下罰當其罪、罪有應得？華哥對承辦這個案件的普陀檢法兩家深感遺憾，**由於保守辦案讓王振華撿了天大的便宜！**而且更讓人氣憤的是，王振華撿了便宜還仍然很猖狂，不僅提起上訴還一直聲稱自己無罪。雖然上訴是王振華的權利，但王振華如此惡劣竟然還主張自己無罪，實在是人神共憤！

**不該輕判的已經輕判了，怎麼辦？****王振華現在又上訴了，華哥可以這麼認為，除非是“山無陵，江水為竭。冬雷震震，夏雨雪。天地合”，二審法院才可能判無罪！**但基於上訴不加刑的原則，如果沒有檢察機關的進一步參與，對王振華的懲罰可能將僅限於五年有期徒刑，無法實現罪刑相當，無法做到“三效合一”！

解鈴還須繫鈴人，華哥在此提出如下建議：

**第一，檢察機關抗訴。**檢察機關不要覺得法院是在自己的量刑建議幅度內頂格判處就不好意思抗訴。**檢察院應當要真理不要面子，錯了就要大方認錯，不好意思怕打臉，要敢於抗訴。**或許過去沒有認識到位，但現在輿論大討論，無數法律或非法律的人都參與了，通過不斷的討論、認知提高，現在來自我糾正有什麼不可以？華哥建議檢察院應當大膽抗訴，要求判處王振華五年以上有期徒刑！華哥認為檢察院可提出十年以上的量刑建議！

第二，退一步，若是檢察院不願抗訴。那麼可在法院判決生效之後（現在是一審判決，因為上訴尚未生效），通過審判監督程序糾正對王振華的刑罰！可考慮對王振華判處十年以上有期徒刑。

寫在最後的話

最後，華哥有一個特別説明、一個特別立法建議和一個特別強調：

**1.一個特別説明。**華哥想特別説明地是，華哥的分析和結論是基於兩個假定。第一，假定普陀檢法兩家在辦案過程中沒有受到上級、其他部門的過問或干預；第二，假定普陀檢法兩家辦案過程中沒有受到金錢、人情和關係等等的干擾。

**2.一個特別建議。**兒童是脆弱的，需要特別的保護，對侵害兒童的要特別打擊，猥褻兒童亦然。既然現行刑法237條，對猥褻兒童情節惡劣的，用兜底條款才能解決。而兜底條款又容易模糊不清，王振華案件又充分説明，司法人員出於種種原因，又不敢大膽使用兜底條款，從而導致放縱犯罪。有鑑於此，華哥建議，可將猥褻兒童罪從237條中單獨列出來,在刑法中單獨列一條猥褻兒童罪，同時可規定凡猥褻兒童的都在10年以上量刑；造成嚴重後果的，可判處無期徒刑和死刑。

3.一個特別強調。華哥在此特別強調，正如開篇提到的，華哥之前寫文章痛批了陳有西。陳有西在“千字聲明”中言之鑿鑿“受害人生殖器部位的撕裂傷是舊傷”，針對陳大律師的這一觀點華哥都懶得吐槽。正如前文分析，王振華富甲一方是地方名流；而且王振華並非臨時起意，他猥褻兒童完全是蓄謀已久、老謀深算；再加上他將幼童引誘至秘室，使得幼童孤立無援、求助無門。（詳細分析見上文）

考慮到這三點，不管受害人生殖器部位的撕裂傷是新傷還是舊傷，不管撕裂傷是不是王振華造成的，華哥認為王振華猥褻兒童的行為都完全屬於“惡劣情節”！所以陳大律師有關新傷、舊傷的辯護純屬脱褲子放屁，多此一舉！這種辯護對王振華而言是徒勞無益，對受害人而言是徒增傷害，對陳有西自己是徒增罵名！

郭衞華

2020年7月1日於北京