案例分析：英屬阿拉伯商業銀行違反美國《蘇丹制裁條例》一案_風聞

走出去智庫觀察

近日，走出去智庫(CGGT)特約專家、大成Dentons**（全球規模最大律所）研究美國經濟制裁****/金融制裁的蔡開明律師團隊從美國公開渠道調研獲悉：美國參議院財政委員會國際貿易法律顧問Mayur Patel****在公開場合表示，美國政府在對港製裁問題上相對剋制，極力避免全面對抗，但不排除對在港金融行業制裁會升級。**

對此，蔡開明律師團隊提出預警建議:針對中資銀行等金融機構，繼《香港自治法》生效後，美國對中國金融行業將採取漸進式打擊，逐步升級制裁措施，在港金融機構應防範制裁風險。

目前，美國疫情防控壓力和總統大選臨近等因素導致中美關係再生波瀾，鑑於美國有可能借機對中國相關金融機構或個人實施制裁，為此走出去智庫（CGGT）推出專欄：美國金融制裁洞察，邀約國內外一流法律和金融專家，為您分析解讀和探討應對策略，本期由蔡開明等律師對蘇丹制裁相關案例進行解析，供關注美國金融制裁的讀者參閲。

同時，大成Dentons蔡開明律師團隊和走出去智庫團隊為中國企業和金融機構提供“美國出口管制、經濟制裁、反商業賄賂等**”內容快報和深度分析，如有需要可在智庫公眾號後台留言。**

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、蘇丹制裁相關案例的實踐操作，對於僅涉及一級制裁的制裁項目中的制裁標準、執行以及處罰措施的評估分析，仍具有十分重大的先例參考價值。

2、美國製裁項目由於政策原因不斷變化，但美國財政部外國資產管制辦公室（OFAC）執法活動並不以制裁項目是否現行有效為標準，可以對企業過去的違規行為進行追溯調查和處罰。

3、由於OFAC在制裁與以往制裁案例具有類似違規行為的主體時，會實施加重處罰，中國金融機構應當積極關注OFAC針對金融機構所開展的制裁案例，進行實時監控。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文**/蔡開明陳怡菁 阮東輝******劉紅梅 龍洋****

一、前言

2019年9月17日，美國財政部外國資產管制辦公室（OFAC）發佈執行公告稱，英屬阿拉伯商業銀行（British Arab Commercial Bank plc，BACB）與OFAC達成和解協議，同意就其對《蘇丹制裁條例》（Sudanese Sanctions Regulations, SSR）的顯著違規（apparent violations）繳納4,000,000美元的和解金，並履行和解協議中所承諾的合規義務，否則將繳納總額為228,840,000美元的罰金。

二、違規事實

在2010年9月21日至2014年8月27日期間，在美國沒有設立任何分支機構、不存在在美業務的英屬阿拉伯商業銀行（“BACB”），通過美國金融系統操作了72項與蘇丹相關的大額資金支付交易，總計逾190,700,000美金。其中，BACB至少替7家蘇丹金融機構操作了美元賬户，包括蘇丹中央銀行。

BACB積極向蘇丹銀行招攬美元業務，並通過一個由外國銀行（A銀行）開立的往賬賬户（nostro account）的內部賬簿轉賬流程處理蘇丹客户的美元交易。這些交易並未通向、或通過美國金融系統進行處理。然而，BACB在B銀行的美元往賬賬户提供資金的過程確實涉及到通向美國金融機構或通過美國金融機構處理的交易，這構成了對OFAC所管理和執行的美國經濟制裁的顯著違反，該制裁禁止包括美國金融機構在內的美國主體進行此類交易。

具體而言，BACB於2006年在B銀行（一個非美國金融機構）設立了美元往賬賬户，該機構位於一個以為涉及蘇丹的付款提供便利為目的而進口蘇丹石油的國家。BACB通過大額、定期、以美元計價的電匯（即大宗匯款）從歐洲的非美國金融機構匯入該帳户，為該往賬帳户提供資金。這些歐洲非美國金融機構，為了向BACB在B銀行開設的美元往賬賬户匯入美元，通過其美國代理銀行或位於美國境內的分支金融機構進行了以美元計價的轉賬。這些美元資金在到達BACB在B銀行開設的美元往賬賬户前經過了美國金融機構。一旦資金到達BACB在B銀行的美元往賬賬户，BACB即指示該機構處理涉及蘇丹多方的個人支付(即第三方支付)，其中包括蘇丹的金融機構。

在資金進入BACB在B銀行的美元往賬賬户後，BACB用這些資金處理與蘇丹客户有關的交易，具體方式為：當蘇丹客户是付款方（例如貨物買方）時，BACB從蘇丹客户在BACB的賬户上減去特定貨款金額，然後在BACB在B銀行的往賬賬户的內部台賬（internal ledger account）增加相應金額；接着B銀行根據BACB指令，將相應的金額從BACB在B銀行的賬户中減去，B銀行最後再將相應款項轉至收款方在B銀行開立的賬户。當蘇丹客户是收款方（例如貨物賣方）時，B銀行從付款方的賬户上減去特定貨款金額，並將相應金額增加至BACB的往賬賬户；然後BACB指示B銀行在其往賬賬户中減去相應金額，再將相應金額記入蘇丹收款方在BACB倫敦的賬户（BACB通過對其在B銀行的往賬賬户的內部台賬進行減記，然後將資金記入蘇丹收款方的賬户來實現）。

BACB的一些員工，其中包括某些經理和合規團隊的一名成員，均知悉這一融資手段安排。但他們認為，所有蘇丹交易，包括美元向非美國金融機構的往賬賬户的流入，都將通過歐洲BACB帳户的資金在美國境外進行處理；且他們瞭解該安排將有利於BACB對美國製裁規定的規避。

三、OFAC制裁決定

OFAC認為BACB的大額資金支付行為違反了SSR對於禁止向蘇丹出口服務的規定（SSR第538.205條）。對於BACB的“顯著違規”行為，由於BACB沒有自願披露違規行為，而且本案屬於“情節嚴重”案件（egregious case），經與BACB當地監管機構（即英國審慎監管局）協商，OFAC判定BACB應當支付228,840,000美元的罰金。根據OFAC《經濟制裁執法指南》的規定，在考慮以下因素之後，OFAC對罰金金額作出調整，最終達成4,000,000美元和解金額，且BACB在達成和解協議後5年內應履行和解協議中所承諾的合規義務的和解協議。

（一） 從重因素

1、 BACB多年來通過美國金融機構處理與蘇丹相關交易的實踐至少體現出其無視美國製裁規定，並有意向美國金融機構隱瞞了該目的。

2、 BACB忽視了本應使其意識到自身行為可能違反美國法律的紅旗警告（例如，BACB知曉從事相似行為的其他歐洲銀行被美國當局採取執法行動）。

3、 銀行的幾名高管知曉並參與了違規行為。

4、 多年來，BACB經由美國向蘇丹主體輸送了巨大的經濟利益，明顯違反了《蘇丹制裁條例》，嚴重損害了美國製裁項目力求達成的政策目標。

5、 BACB是一家成熟的商業銀行。

（二） 從輕因素

1、 在最早引起顯著違規交易的五年內，OFAC未能向BACB發出處罰通知或違規認定。

2、 BACB提供了關於託管BACB往賬賬户的外國金融機構的重要調查線索。

3、 BACB充分配合了OFAC對顯著違規的調查，包括簽訂訴訟時效協議並同意延長該協議。

4、 BACB還向OFAC陳述表明，其財務狀況不足以承受鉅額民事罰款。

5、 BACB向OFAC陳述，針對顯著違規，其採取了幾項補救措施，其中包括：於2014年底退出蘇丹市場；聘用新的高級管理人員（包括新的首席執行官、首席財務官、首席運營官、首席風險官、首席控制官，首席合規官和內部總法律顧問）；以及實施合規計劃的改進，包括集中團隊、更新其瞭解客户、反洗錢和制裁相關的流程和程序。

6、 BACB還同意承擔某些合規承諾，以確保其OFAC制裁合規計劃在未來幾年內仍保持有力。

四、蘇丹制裁項目概述

1、 制裁的實施：第13067號行政命令

1997年11月3日，美國時任總統克林頓簽署第13067號行政命令（Executive Order 13067, EO 13067）。該行政命令第1條對蘇丹政府實施財產凍結。第2條規定：1）禁止美國主體從/向蘇丹進出口商品或服務或者促成此類業務；2）禁止美國主體履行支持蘇丹工業、商業、公用事業或政府項目的任何合同，包括融資合同；3）禁止美國主體向蘇丹政府提供信貸或貸款；4）禁止美國主體從事涉及從/向蘇丹運輸貨物的交易；5）禁止蘇丹主體或在蘇丹登記的船舶或飛行器為進出美國的貨物提供運輸服務；6）禁止被授權主體在美國境內銷售曾在蘇丹停留的任何空運貨物；以及7）禁止美國主體或美國境內的主體進行規避或試圖規避該命令中禁令的交易。

2、 **制裁的執行：《蘇丹制裁條例》**的頒佈

1998年7月1日，美國財政部外國資產控制辦公室（OFAC）頒佈《蘇丹制裁條例》（Sudanese Sanctions Regulations, SSR），以落實EO 13067。此後，SSR被多次修改，以落實美國對蘇丹經濟制裁所涉的其他行政命令。

3、 進一步制裁：第13412號行政命令

2006年10月13日，小布什簽署第13412號行政命令（EO 13412）。該行政命令規定：1）對蘇丹政府實施凍結制裁；2）禁止美國主體從事有關蘇丹的石油或石化行業的交易（包括但不限於油田服務與石油或天然氣管道）；3）禁止任何美國主體開展規避或試圖規避該命令中禁令的交易。但該行政命令中的任何規定均不禁止由美國政府或聯合國僱員開展的涉及官方業務的交易或者由新聞採訪機構正式僱傭的從事新聞活動的人員在蘇丹進行的交易。

4、 制裁的變更：《蘇丹制裁條例》的移除

2017年1月13日，美國時任總統奧巴馬簽署第13761號行政命令（EO 13761）。奧巴馬認為，由於蘇丹政府的積極舉措，EO 13067與EO 13412依據的情形已發生重大改變。為使蘇丹政府維持與加強此類積極舉措，該行政命令規定自2017年7月12日起撤銷EO 13067的第1條與第2條以及EO 13412的全部規定，前提是在該日期之前進行的審查符合特定標準。2017年7月11日，美國總統特朗普又簽署第13804號行政命令（EO 13804），以延長EO 13761規定的審查期至2017年10月12日。

2017年10月11日，經與美國財政部、美國國家情報局長與美國國際開發署署長協商，美國國務卿於《聯邦公報》上發表通知，認定蘇丹政府的舉措符合EO 13761的要求，因此撤銷EO 13067的第1條與第2條以及EO 13412的全部規定，《蘇丹制裁條例》也因而自美國聯邦法規中被移除。

值得注意的是，美國總統關於蘇丹宣佈的國家緊急狀態並未終止，且針對蘇丹達爾富爾地區的制裁仍然有效。

5、 對於當下的意義

根據上述蘇丹制裁的描述內容可知，美國針對蘇丹地區實施了一級制裁，而並未開展次級制裁，即禁止美國主體（即，根據美國法律組建的實體及其非美國分支機構；實際位於美國境內的主體；無論在何處或受僱於何處的美國公民和永久居民外國人）不得直接或間接與被制裁的主體進行交易。

雖然美國針對蘇丹的經濟制裁項目現已取消，但是就美國經濟制裁體系的研究而言，蘇丹制裁相關案例的實踐操作，對於僅涉及一級制裁的制裁項目中的制裁標準、執行以及處罰措施的評估分析，仍具有十分重大的先例參考價值。

五、合規啓示

（一） 本案制裁核心原因

本案的制裁核心原因在於BACB違反了《蘇丹制裁條例》的第538.205條：美國主體不得直接或間接的為蘇丹提供任何技術、商品和服務的出口或再出口服務。

OFAC判定，**BACB經由美國金融機構，向於B銀行設立的往帳帳户轉入大筆資金，繼而利用這筆資金為蘇丹提供結算服務，直接或間接向蘇丹出口美國金融服務。雖然BACB和B銀行試圖確保與蘇丹客户的美元交易發生在美國境外——所有涉及蘇丹的交易，包括美元流入其在B銀行的往帳賬户，都將通過BACB在歐洲的非美國金融機構的賬户於美國境外進行處理——然而，上述涉蘇丹交易仍然被判定為利用了美國金融體系和多家美國金融機構，原因是歐洲非美國金融機構為了向BACB在B銀行的美元往賬賬户匯入美元資金，通過美國銀行進行了以美元計價的轉賬。**鑑於此，我們可以初步判斷，即使資金交易主體為非美國金融機構，且交易過程不經過美國金融系統，但涉案資金流轉的環節涉及美國金融機構與金融系統，也可能被OFAC判定為直接或間接出口美國金融服務，從而構成一級制裁美國連接點。

值得注意的是，BACB與A銀行的活動雖然在該份執行公告中提及，但是並非OFAC實施制裁的原因。

具體而言，2000年1月，A銀行為BACB開立了一個美元往帳賬户。BACB內部財政管理部門2000年1月11日的一份內部備忘錄指出，“該賬户開設的唯一目的是便利蘇丹客户進行美元交易。”至少至2007年6月，BACB一直在使用該賬户。BACB設立於A銀行的往帳賬户用於從蘇丹接收美元，並用以向在A銀行開立美元賬户的其他銀行付款。BACB設立於A銀行的往帳賬户收到的美元，用於為BACB設立於其他金融機構的往帳帳户提供資金。經OFAC調查，這些交易未涉及美國金融系統以及美國金融機構。

基於此，可初步判斷，由於**與A銀行的上述活動未經過美國金融機構進行、且未涉及美國金融系統****，****不構成一級制裁美國連接點，**因此不屬於OFAC蘇丹制裁的範圍之內。

（二） OFAC執法要點

OFAC針對本案的執法活動突出了使用複雜支付結構以試圖規避美國經濟制裁的風險，包括通過大宗融資相關的手段安排，以協助美國製裁目標處理資金，或處理涉及美國製裁目標的資金。

OFAC稱，在認識到大宗融資是代理銀行業務的重要組成部分的同時，其仍將致力於確保此類資金運作結構不會成為美國製裁目標間接進入美國金融體系的途徑。

需要注意的是，BACB的違規行為發生於2010年9月21日至2014年8月27日期間，雖然蘇丹制裁項目已於2017年10月11日被解除，但OFAC仍於2019年對BACB過去發生的違反蘇丹制裁的行為進行了和解處罰。美國製裁項目由於政策原因不斷變化，但OFAC執法活動並不以制裁項目是否現行有效為標準， OFAC可以對企業過去的違規行為進行追溯調查和處罰。

根據美國法典28 U.S.C § 2462，一般的民事違法行為的訴訟時效****為五年，五年的訴訟時效適用於任何“為執行任何民事罰金、罰款或沒收而提起的訴訟或法律程序”。五年期間從“訴求首次產生累計”時起算，若期間執行財產或潛在違規主體離開美國境內，則訴訟時效中止計算。因此，一般來説，OFAC項下的違法犯罪行為適用的是五年的訴訟時效。由於OFAC執法調查耗時長，OFAC與被調查對象簽署訴訟時效協議（Tolling Agreement），要求當事人放棄訴訟時效已屆滿的抗辯或自願延長起訴時效，屬於OFAC和解案例的常態。鑑於被調查對象的配合程度往往是OFAC達成和解的重要考慮因素之一，簽署該等協議能夠證明被調查對象採取****積極的態度和解，也使OFAC可以從容進行調查和蒐集證據。

（三） 中國金融機構合規****啓示

1、 確保敏感交易、資金流轉的全流程不涉及美國金融機構與金融系統

美國的經濟制裁可分為一級制裁和次級制裁。一級制裁是直接禁止或限制美國人與被制裁對象的交易，次級制裁效力針對非美國人士，間接限制其與某些被制裁對象的交易（即，即便不存在任何美國連接點，美國仍可對其施加制裁）。本案是基於一級制裁對相關金融機構進行追責的案例。違反美國製裁規定可能會面臨行政和/或刑事責任。行政責任是嚴格責任，只要違反制裁規定，即可能受到懲罰，不需要證實相關主體有違法意圖或認知。刑事責任是過錯責任判定，需要證實違反制裁規定的主體有犯罪意圖或認知。

本案被處罰主體是BACB銀行，而B銀行和歐洲相關銀行並沒有成為OFAC處罰的對象，原因可能在於：B銀行只參與了BACB銀行與第三方的支付結算環節，且B銀行的內部美元結算並不通過美國金融系統；歐洲相關銀行只參與了將美元從BACB從該銀行匯付至B銀行的環節，歐洲相關銀行並不掌握相關美元資金的最終流向。從制裁規則來看，一旦存在違法行為就需要承擔制裁的行政責任，並不需要違規主體具備主觀故意。從本案來看，嚴格意義上來説，B銀行和歐洲相關銀行也可能受到OFAC的處罰，但OFAC顯然重點關注並處罰了在整個違規行為中存在明顯違規意圖和主導作用的BACB銀行。

因此，為了儘可能規避一級制裁風險，建議中國金融機構在開展涉及美國經濟制裁敏感地區業務時，應當尤其注意相關交易、資金流轉的任何環節不涉及美國金融機構與金融系統，這包括相關資金是否曾經經由美國金融機構或金融系統流向境外、進而進一步流向被制裁國家/主體。中國金融機構應當對其涉及高風險地區的客户以及客户資金來源等進行深入的背景調查，這不僅限於調查資金的來源地是否涉及美國金融機構或金融系統，還包括資金的流轉渠道是否涉及美國金融機構或金融系統。積極而完善的盡職調查亦可以證明金融機構主觀上不存在違規意圖，至少可以避免潛在的刑事責任。

2、 關注OFAC制裁案例動向

由於OFAC在制裁與以往制裁案例具有類似違規行為的主體時，會實施加重處罰，中國金融機構應當積極關注OFAC針對金融機構所開展的制裁案例，進行實時監控，並針對涉案違規活動開展內部審核、評估、更正，以確保內部不存在明顯違規問題。

此外，中國相關金融機構還應當針對OFAC制裁案例中的處罰加重因素以及減輕因素進行研究，並有針對性地在內部予以相應的安排，以降低自身未來可能面臨的合規成本，如：積極配合調查、提供調查線索、及時採取救濟手段、配合完善內部政策，以換取較低金額的罰金。

3、 建立內部OFAC制裁合規體系

中國金融機構應當建立內部OFAC制裁合規政策、控制流程等合規體系。首先，完善的合規體系能夠很大程度直接降低制裁風險。此外，內部存在一套相對完善、有效的OFAC制裁合規體系的金融機構，在面臨OFAC處罰時，可因積極履行合規義務而獲得減輕處罰的資格。關於如何設置相對完善的OFAC制裁合規體系，金融機構可以從以往制裁案例中參照與自身業務相似的被制裁金融機構，參考其在OFAC指導下的合規體系建設，以發現自身合規體系中的不足。

對於業務涉及美國經濟制裁敏感地區的金融機構而言，由於面臨制裁的風險較高，除建立、完善內部合規體系以外，還應當監控內部體系，確保其有效性、實時性等。